Alvállalkozó által koordinált fővállalkozói ajánlatok keretmegállapodásra irányuló közbeszerzés során

A Fővárosi Törvényszék ítélete azt eredményezi, hogy a jövőben kartelltől kell majd tartani, ha a közös alvállalkozó korábbról ismeri a fővállalkozókat és a pályázat megengedi, hogy az alvállalkozó biztosítsa a referenciát, illetve, hogy sem a közbeszerzési, sem a versenyjogi szabályok nem tiltják azt, hogy egy vállalkozás, esélyeit maximalizálva, több fővállalkozó alvállalkozójaként is rész vegyen az eljárásban és – korábbi referenciamunkái során szerzett ismereteire támaszkodva – nekik egyenként segítséget nyújtson a pályázati adatlap kitöltésében, mégis megállapítható a kartell létrejötte.

Dr. Számadó Tamás teljes cikkét a Közbeszerzési Jog, 2019/2. számában olvashatják.

A Fővárosi Törvényszék mint másodfokú bíróság 2018. április 4-én hozott ítéletével[1] a GVH Vj-11/2014/334. számú 2016. április 29. napján kelt határozatának[2] felülvizsgálatára irányuló közigazgatási perben egy olyan sajátos tényállású kartell-ügyet bírált el, amelyben nem egyszerűen a közbeszerzési kartell, a közbeszerzési eljárással összefüggésben megvalósított versenykorlátozó megállapodás létrejöttének és pontos körülményeinek bizonyítottsága merült fel kérdésként, hanem az is, hogy vajon mikor minősülhet a versenyjogba, illetve a közbeszerzési jogba ütközőnek, ha a közbeszerzés tárgyát képező szolgáltatás megvalósításában ténylegesen részt nem vevő, arra nem képes fővállalkozók többen ugyanazon szolgáltatást ténylegesen és döntő részében megvalósító alvállalkozó igénybevételével és az ő erőforrásaira, referenciájára támaszkodva vesznek részt ajánlattevőként az eljárásban. Az ítélet, illetve az abban elbírált magatartás annyiban is érdekes, hogy az ügy versenyjogi megítélése szempontjából a közbeszerzési eljárási szabályoknak, a verseny keretét képező közbeszerzési eljárásnak a jellegének is kiemelt jelentősége volt.

2.1. A jogvita fő kérdései

[8] A GVH eljárása során, illetve az azt követő perben – a számos részletkérdés mellett – két fő kérdés volt, amely a magatartás megítélését befolyásolta. Abban lényegében nem volt vita, hogy a LIGA TV és fővállalkozói által követett ajánlattételi metódus önmagában megfelelt, illetve megfelelhetett a 2011-es Kbt. vonatkozó rendelkezéseinek, a közbeszerzési eljárási keretek a hasonló konstrukciókat nem tilalmazták kifejezetten. Noha az eljárás eredménytelenné nyilvánítása az ajánlatkérő részéről a LIGA TV alvállalkozói részvételével függött össze,[1] a 2011-es Kbt. 26. §-ának és ezzel összefüggésben 28. §-ának megsértése nem merült fel.

2.1.1. A fővállalkozók közötti kapcsolat

[9] Az egyik döntő kérdés az volt, hogy megállapítható-e versenykorlátozó magatartás, a vállalkozások összehangolt magatartása anélkül, hogy bármilyen közvetlen bizonyíték rendelkezésre állna arra vonatkozóan, hogy a fővállalkozók tudtak volna arról, hogy a LIGA TV más vállalkozások alvállalkozójaként is megjelenik a beszerzés során, különösen pedig arról, hogy a más vállalkozások milyen ajánlatot tesznek majd.[2] Az uniós és a magyar versenyjog szerint ugyanis a vállalkozások közötti összehangolt magatartás a vállalkozások közötti koordináció egyik formája, amely anélkül, hogy elérné a tulajdonképpeni megállapodás szintjét, az egymással való együttműködéssel tudatosan helyettesíti a versennyel járó kockázatokat.[3] A versenyjog ugyanis kizár a gazdasági szereplők közötti minden olyan közvetlen vagy közvetett érintkezést, amelynek célja vagy hatása egy aktuális vagy potenciális versenytárs piaci magatartásának befolyásolása. A gazdasági szereplőknek önállóan, egymástól függetlenül kell meghatározniuk azt az üzletpolitikát, amelyet a piacon alkalmazni kívánnak. Ennek a függetlenségnek a követelménye nem fosztja meg a gazdasági szereplőt attól a szabadságától, hogy intelligensen alkalmazkodjon a versenytársai létező és várt magatartásához, azonban ez kizár a gazdasági szereplők közötti minden olyan közvetett vagy közvetlen magatartást, amelynek célja vagy hatása a tényleges vagy potenciális versenytársak magatartásának befolyásolása.

[10] A GVH és a vállalkozások között e vonatkozásban a vita bizonyítási természetű volt, és – bár a GVH határozata, illetve különösen a Fővárosi Törvényszék ítéletének szövegezése alapján ez nem nyilvánvaló[4] – nem a körül forgott, hogy vajon kell-e bármilyen tudomással bírniuk az elmarasztalt vállalkozásoknak a többiek magatartásáról (a LIGA TV kezdeményezésére a LIGA TV alvállalkozói részvételével való fővállalkozói indulásról a LIGA TV által meghatározott célból, az egyéb tényleges versenytársak kiszorítása céljából), hanem lényegében arról, hogy ez a tudomás bizonyítottnak tekinthető-e. E vonatkozásban mind a GVH, mind az eljárt két bíróság arra az álláspontra helyezkedett, hogy az ügy ténybeli körülményei alapján okszerűen nem volt feltételezhető, hogy az egymással szoros viszonyban lévő vállalkozások a személyi összefonódásokon keresztül nem tudtak a LIGA TV motivációiról, a kialakított összehangolt közbeszerzési magatartásról, és hogy a versenyjogi jogsértéshez már az is elegendő volt, hogy a fővállalkozók akár hallgatólagosan jóváhagyják a rajtuk keresztül történő közbeszerzési ajánlattétellel a versenytársak közötti információcserét.[5]

[11] Vagyis – bár nem kizárt, és nem is elképzelhetetlen, hogy egy adott közbeszerzésen fővállalkozóként indulni kívánó vállalkozások egymástól függetlenül ugyanazt a vállalkozást keressék meg alvállalkozókénti igénybevétel céljából, és adott esetben az sem, hogy az ajánlatuk összeállítása során az alvállalkozó érdemi segítségét vegyék igénybe, ami adott esetben az ajánlatok bizonyos hasonlóságához vezethet – a jelen esetben feltárt tények alapján ezt kifejezetten észszerűtlen magyarázatnak tartotta mind az eljáró hatóság, mind az eljárt bíróságok, és azt állapították meg, hogy az egymás közötti szoros korábbi viszonyokra tekintettel az elmarasztalt négy fővállalkozóként ajánlatot tevő vállalkozásnak tudnia kellett egymásról, és arról, hogy ajánlataikat egyaránt a LIGA TV készíti, egyben koordinálja.[6]

2.1.2. A magatartás versenyjogsértő jellege – cél szerinti versenykorlátozás

[12] A másik a fenti bizonyítási jellegű kérdés megválaszolása után feltehető kérdés az ügyben az volt, hogy vajon ez a fajta koordináció mennyiben tekinthető célja szerint versenykorlátozó magatartásnak, azaz olyannak, amely természeténél fogva magában hordozza a versenykorlátozás lehetőségét, és amelynek a versenyre gyakorolt tényleges hatását ezért nem is kell vizsgálni. A versenyjogban klasszikusan ilyennek tekinthető az árrögzítés, a piacfelosztás vagy a kibocsátás korlátozása. Az európai uniós és magyar joggyakorlat szerint a versenykorlátozó célzat objektív kategória, és elsősorban a megállapodás, döntés természetét kell vizsgálni, a felek szubjektív szándékainak bizonyítása nem szükségszerű (de persze a felek szándéka bizonyítottsága esetén hozzájárulhat a jogsértés megállapításához). Az objektív versenykorlátozó célzat pedig megállapodás esetén annak szövegéből, egyébként pedig a felek objektív törekvéseiből, a magatartás jogi és gazdasági környezetéből, a felek objektív magatartásából vezethető le.

[13] E tekintetben nyert kiemelt jelentőséget ebben az ügyben a közbeszerzési eljárás mint a verseny terepe (illetve – jellemzően a felek motivációja magyarázatként – az eljárásban részt vevőknek a mobil televíziós közvetítőkocsik bérlésének piacán betöltött szerepe, illetve a helyszíni televíziós közvetítésekkel összefüggő gyakorlatuk). A Fővárosi Törvényszék ítéletének indokolása kiemelten utal rá, hogy „az alperes által a felpereseknek felrótt összehangolt magatartás egy részletesen szabályozott, a [2011-es] Kbt. által szigorúan meghatározott keretrendszerben történt, amely alapelvi szinten is kimondja a verseny tisztasága védelmének elvét [2011-es] Kbt. preambulum, [2011-es] Kbt. 83. § (1) és (3) bekezdés]. A közbeszerzési eljárás sajátossága, hogy az ajánlatkérő által kiírt szolgáltatás tekintetében az ajánlatkérő kizárólag a nyertes ajánlattevővel szerződhet, és az adott szolgáltatást kizárólag utóbbi nyújthatja.” Ebben a keretben az, aki képes biztosítani, hogy a közbeszerzés második körében már nem lesznek további versenytársai, illetve, hogy a második részben újra nyitott versenyben a nyertes ajánlattevő mindenképpen az ő fővállalkozója legyen, olyan módon maximalizálja az esélyeit a versenyben, hogy azzal egyúttal az egyéb versenytársak részesedését kizárhatja.

[14] Érintett piacként a GVH – a következetes versenyjogi jogalkalmazási gyakorlatnak megfelelően, amely szerint a közbeszerzést érintő egyeztetések vizsgálata esetén az érintett piacot az adott közbeszerzés tárgya képezi – az SD és HD technológiát alkalmazó mobil közvetítőkocsik bérlését határozta meg. A JRM, a PUPU, a HTD és a Nosztalgia – a LIGA TV kezdeményezésére és gazdasági, pénzügyi, szakmai támogatásával – a vizsgált közbeszerzési eljárásokon ajánlattevői szerepben jelent meg, így a piac potenciális szereplője volt, azonban sem ezt megelőzően, sem ezt követően nem fejtett ki tényleges tevékenységet az érintett piacon.[7]

[15] Más összefüggésben (annak vizsgálatakor, hogy reálisan kezdeményezhették-e a fővállalkozók a LIGA TV-vel való kapcsolatfelvételt) ugyanakkor a GVH határozata azt tartalmazza, hogy a piac potenciális szereplőinek is csak akkor volnának tekinthetők, ha a piacra lépéshez már korábban kifejezett és hiteles szándékuk fűződött volna, az ehhez szükséges erőforrásokhoz bizonyítottan hozzáférésük van, vagy rendelkeznek velük, amely körülményekről a piac többi szereplőinek valamilyen szintű tudomása kellett volna, hogy legyen. Erre tekintettel állapította meg a GVH – lényegében a felek motivációjának vizsgálata körében -, hogy nem életszerű, hogy egyáltalán a pályázaton való indulás szándéka megfogalmazódhatott bármelyik cégvezetőben a LIGA TV-vel való előzetes egyeztetés nélkül, illetve, hogy valamennyi ismertetett vállalkozásban egy időben fogalmazódott volna meg az indulás szándéka.[8]

[16] Mivel az ajánlatok beadásáig elvileg a LIGA TV is bármikor dönthetett volna úgy, hogy visszavonja az alvállalkozói ígéretét, és önállóan indul, ezért a piac potenciális szereplőjének minősült a GVH szerint.[9] Ugyanakkor a GVH határozata, és a jogerős ítélet is egyértelmű a vonatkozásban, hogy – szemben az elmarasztalt többi vállalkozással – a LIGA TV részvétele a közbeszerzésen szükségszerű volt: a 2013. évi felhívást megelőzően az MTVA szinte kizárólagos szállítójának számított, az MTVA-val meglévő üzleti kapcsolatából a bevételeinek jelentős hányada származott, amelynek elvesztése komoly mértékben veszélyeztette volna a működésének eredményességét. Ha fővállalkozóként elindul a tenderen, akkor egyrészt fejlesztenie kellett volna az adminisztratív kapacitásait, mivel a második pályázati körbe való bekerülés esetén legalább tizenkettő-tizenkettő, azaz összesen legalább huszonnégy pályázaton kellett volna ajánlatot benyújtani, ha valamennyi, a kiírás szerint jelzett számú HD és SD kiíráson részt kívánt volna venni. Másrészt, még ha be is kerül ajánlattevőként a második fordulóba, akkor is marad három – valódi – versenytársa, akikkel minden egyes konkrét feladat esetén újra versenyeznie kellett volna, méghozzá úgy, hogy az első fordulós ajánlati árát már nem emelhette volna meg.[10] A szóba jöhető másik alternatíva – a legfeljebb huszonöt százalékos alvállalkozókénti részvételre is tekintettel – ugyanakkor a GVH és a bíróságok szerint a LIGA TV számára csak abban az esetben lehetett észszerű és az ezen alternatíva esetén kalkulálható maximális bevételt hozó, ha egyben biztosíthatja azt, hogy a pályázat második fordulójában csak olyan fővállalkozó nyerhet megbízást, amelynek ő az alvállalkozója.[11]

[17] A bíróságok – és a GVH is – a fenti, a határozatban részletezett körülményekre tekintettel a feltárt tények alapján, és a felpereseknek, illetve a LIGA TV-nek az értelmezésével szemben[12] a LIGA TV és a többi felperes motivációját akként azonosították, hogy a közbeszerzési eljárásban tanúsított fő- és alvállalkozói magatartás arra enged következtetni, hogy – lényegében a fővállalkozó személyétől és alkalmasságától függetlenül – rendkívül alacsony árak mentén együttesen kiszorítsák a többi versenytársat a közbeszerzési eljárás második fordulójából.[13]

[18] Fontos körülmény, hogy nem nyert elfogadást a felperesek azon védekezése, hogy ténylegesen a felperes fővállalkozók által kínált árak lényegesen alacsonyabbak voltak, mint az egyéb fővállalkozói árak, és egy elismerten alacsony, a megrendelőnek, fogyasztónak kedvezőbb árat eredményező közös alvállalkozói együttműködés káros kartellként, cél szerinti versenykorlátozásként nem lenne minősíthető. A Fővárosi Törvényszék ezzel kapcsolatban ugyanakkor közvetlenül nem foglalt állást, a felperesi érvelést lényegében a konstrukció szükségszerű elemeként a versenykorlátozó magatartás evidens elemének tekintette, hiszen a közbeszerzési eljárás szabályai szerint a magatartásukat összehangoló vállalkozások célja csak akkor valósulhat meg, ha az egyéb vállalkozásoknál alacsonyabb áron tesznek ajánlatot.[14] Kétségtelen ugyanakkor, hogy még alacsony árak mellett is megérhette a versenytárs vállalkozások kizárása a közbeszerzés második köréből, mivel a mobil közvetítőkocsik piacán jelentős bevételt adó ajánlatkérő kétéves keretszerződésén részt nem vevő vállalkozások hosszabb távon is hátrányba kerülhettek a piacon.

3. Lehetséges tanulságok – az általános versenyjogi követelmények olvasata közbeszerzési eljárásokkal összefüggésben

[19] A jogerős ítéletet olvasva nem egyértelmű, hogy a korábban hivatkozott bevett versenyjogi gyakorlat, miszerint alapvetően egy magatartás objektív tartalma, és nem a felek szándéka az, amely alapján a magatartás cél szerint versenykorlátozó voltát meg kell ítélni, minden tekintetben teljesült volna. Ennek oka, hogy az ítélet egyértelműen a felek – a feltárt piaci és egyéb körülmények alapján észszerűen másként nem magyarázható – motivációját azonosította és tette a jogsértés megállapításának alapjává,[15] miközben a vállalkozások – az egyetlen LIGA TV kivételével – a közbeszerzési eljárás szabályai szerint logikusnak tűnő módon igyekeztek nyerési esélyüket biztosítani, és önmagában az, hogy a négy legalacsonyabb árat adó vállalkozás jutott volna a második fordulóba, a közbeszerzési eljárásbeli verseny legtermészetesebb következményének lenne tekinthető.[16] Nem véletlen, hogy a felperesek érvelése szerint az elsőfokú ítélet azért volt jogszabálysértő, mert a jogalkotó szándékával ellentétes módon leszűkíti a közbeszerzési eljáráson való közös alvállalkozói pozíció alkalmazását, ezáltal a jövőben kartelltől kell majd tartani, ha a közös alvállalkozó korábbról ismeri a fővállalkozókat és a pályázat megengedi, hogy az alvállalkozó biztosítsa a referenciát, illetve, hogy sem a közbeszerzési, sem a versenyjogi szabályok nem tiltják azt, hogy egy vállalkozás, esélyeit maximalizálva, több fővállalkozó alvállalkozójaként is rész vegyen az eljárásban és – korábbi referenciamunkái során szerzett ismereteire támaszkodva – nekik egyenként segítséget nyújtson a pályázati adatlap kitöltésében.

[20] Lényegében ez a – versenyjogi megítélés és a közbeszerzési kereteken belüli látszólag versenyző helyzet közötti – feszültség teszi a jelen ügyet igazán érdekessé. A megoldás, vagyis a kétféle megközelítés közötti látszólagos ellentmondás magyarázata, egyben feloldása részben talán a verseny terepének kétféle megközelítésében, a mobil közvetítőkocsik bérbeadásának piacán jelen nem lévő fővállalkozók és az alvállalkozó vállalkozás versenytárskénti minősítésének a GVH határozatában is tetten érhető kettősségében, illetve a közbeszerzési eljárások tekintetében az érintett piac meghatározásának sajátosságában keresendő. Egyrészt ugyanis a kérdéses szolgáltatást nyújtó vállalkozások jellemzően tendereken keresztül értékesítik szolgáltatásaikat, így az ilyen tendereken rendszeresen jelen lévő vállalkozások közötti verseny jelentkezik e területen a verseny egyik dimenziójaként és az ott ténylegesen vagy potenciálisan jelen lévő vállalkozások tekinthetők versenyjogi értelemben versenytársnak (a jelen ügybeli fővállalkozók versenytársi minősége e vonatkozásban ezért megkérdőjelezhető lehet). Ezzel párhuzamosan a verseny egy másik dimenziójában, a verseny konkrét terepeként értelmezhető egyes tendereztetési, közbeszerzési eljárásokban ugyanakkor az ezen eljárásban ajánlatot benyújtó valamennyi vállalkozás is lényegében pusztán ennél fogva versenyző piaci szereplővé válik. Ilyen módon az elmarasztalt vállalkozások – akkor is, ha a konkrét tenderen a LIGA TV csak alvállalkozóként volt jelen – mind egymás versenytársainak voltak tekinthetők, amely értelmezést a GVH határozatának 459-460. bekezdése kifejezetten is tartalmaz.[17]

[21] Egy másik, ezzel rokon kérdéskör a felperesek védekezésében akként jelent meg, miszerint a LIGA TV ténylegesen irányította az ajánlattevőket, akik így nem voltak tőle függetlenek, ezért versenytársak sem lehettek.[18]

[22] Ehhez képest ugyanakkor az Európai Unió Bírósága C-531/16. ügyben hozott ítéletének[19] fényében a nem ténylegesen függetlenül ajánlatot tevő vállalkozások e magatartása még kapcsolt vállalkozások esetén is a közbeszerzési szabályokba ütközőnek lenne tekinthető.[20] A C-531/16. ügyben hozott ítéletében az Európai Unió Bírósága kimondta, hogy a 2004/18/EK irányelv 2. cikkével ellentétes a közbeszerzési szerződésnek az olyan külön-külön fellépő ajánlattevők részére történő odaítélése, akik egyébiránt nem függetlenek egymástól, és ajánlatukat nem önállóan teszik meg,[21] E megállapítás azért is érdekes, mert a versenyjogi értelemben nem független, ezért versenykorlátozó összejátszást elkövetni fogalmilag képtelen vállalkozások látszólagos versenytárskénti fellépését lényegében pusztán azon az alapon tartja az irányelvvel összeegyeztethetetlennek, hogy az nem teljesen függetlenül jött létre.[22]

[23] Ebben a megközelítésben a vizsgált ügy szerinti eset a versenyjogi megítélésétől függetlenül is a közbeszerzési szabályokba ütközőnek lenne tekinthető. Egyben az is látható, hogy a közbeszerzési szabályokat átható – az ítéletben többször is hivatkozott[23] – verseny tisztaságának védelmére vonatkozó rendelkezések elvi megközelítése, amely tehát az általános versenyjogi megközelítéshez képest formálisabb, a versenyt szigorúan az adott közbeszerzés terepén, annak „mesterséges” világán belül értelmezően tételezi.[24] Az ítéletet olvasva pedig nehéz szabadulni a gondolattól, hogy a jelen ügyben ez a fajta közbeszerzési jogi megközelítés hatott ki a magatartás Tpvt., illetve EUMSz szerinti értékelésére is.

[24] Létezhet ugyanakkor a versenyjogi szabályok egy olyan olvasata is, amely alapján a két megközelítés nem feltétlenül vezet ellentétes eredményre a jelen ügyhöz hasonló helyzetben. Az általános versenyjogi megközelítés szerint ugyanis a verseny körülményeit (így az érintett piac mellett a versenytársi minőséget, a verseny feltételeit) az adott közbeszerzés keretén belül, ahhoz igazodóan kell figyelembe venni, így felvethető, hogy a versenyző szereplők független piaci magatartásának követelménye is ebben a „külön világban” értelmezendő. Ezt a megközelítést mindazonáltal az ítélkezési gyakorlat és a versenyhatóságok jogalkalmazása nem feltétlenül igazolja, és ha figyelembe vesszük, hogy amiként a közbeszerzési eljárás és az ahhoz kapcsolódó szabályrendszer a versenyviszonyok elemzésekor nem hagyható figyelmen kívül, úgy a közbeszerzési eljáráson belül az ajánlattevők függetlenségének megítélésekor sem lehet eltekinteni a vállalkozások közötti tényleges versenyviszonyoktól – vagy azok hiányától -, akkor azért arra a következtetésre kell jutnunk, hogy a két megközelítés közötti ezen ellentmondás ilyen egyszerűen nem oldható fel, és e nyugtalanító feszültség továbbra is fennáll.

[25] Ha pedig a közbeszerzési szabályokra mint a verseny feltételeit meghatározó körülményekre, feltételrendszerre tekintünk, látni kell, hogy az ügy szerinti közbeszerzés lefolytatásakor alkalmazandó 2011-es Kbt. 26. §-a[25] a verseny biztosítása alcímet viselő 28. §-ával együtt lényegében kizárta az olyan helyzeteket, hogy egy, az adott szolgáltatás Lloyd’s of London nyújtása vonatkozásában a szolgáltatás lényeges elemeit ténylegesen és a beszerzés egészét tekintve jelentős arányban – a közbeszerzés értékének huszonöt százalékát meghaladó mértékben – megvalósító vállalkozás egyszerre több ajánlat tekintetében is részt vegyen a versenyben. Bár a jelen ügyben ez kifejezetten nem került megállapításra, a versenyjogsértőnek ítélt magatartás nem kizárhatóan e rendelkezésekbe ütköző voltára a GVH is utalt határozatában. Ez megint csak azt erősíti, hogy a jelen ügyben a versenyhatóság versenyjogi megközelítése és a 2011-es Kbt. szabályrendszere igen szoros korrelációt mutatott, és az utóbbi visszahatott a versenyjogi értékelésre is.

[26] A hatályos Kbt. a 2011-es Kbt. 26. §-a szerinti szabályt nem tartalmaz, miközben a 2011-es Kbt. 28. §-szal lényegében azonos tartalmú a Kbt. 36. §-a. Ugyanakkor a Kbt. 65. § (10) bekezdése szerint az ajánlatkérő előírhatja, hogy bizonyos alapvető fontosságú feladatokat maga az ajánlattevő vagy – közös ajánlattétel esetén – a közös ajánlattevők egyike végezzen el. Ebben az esetben az e feladatokra vonatkozó alkalmassági feltételek igazolásához nem támaszkodhat az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező más szervezet kapacitására, és a teljesítés során e feladatokat nem végezheti alvállalkozó. E rendelkezés miniszteri indokolása szerint, e rendelkezés célja, hogy megakadályozza azt, hogy az ajánlattevő (akinek az alkalmasságát az ajánlatkérő ellenőrizte) a kulcsfontosságú feladatokat is alvállalkozókkal végeztesse el, a huszonöt százalékot meghaladó mértékű alvállalkozóra vonatkozó korábbi szabály indoka pedig, hogy annak fenntartása a törvény szerinti jogszabályi környezetben – utalva itt a Kbt. 65. § (10) bekezdésére – már nem indokolt.

[27] Látható tehát, hogy miközben a szabályozás logikája alapvetően megmaradt, fontos változásként immár az ajánlatkérő döntésétől függ, hogy kifejezetten kizárja ilyen helyzet előfordulását. Ha pedig az ajánlatkérő nem él a Kbt. 65. § (10) bekezdése szerinti lehetőséggel, akkor elvben az itt ismertetett ügyhöz hasonló esetekben, amikor több az adott beruházás, szolgáltatás megvalósításában ténylegesen részt nem vevő, arra nem képes fővállalkozó ugyanazon beruházást, szolgáltatást ténylegesen és döntő részében megvalósító alvállalkozó igénybevételével és az ő erőforrásaira, referenciájára támaszkodva vesz részt ajánlattevőként, a Kbt. tételes rendelkezése semmilyen módon nem korlátozza. Tételes jogi rendelkezés hiányában pedig kérdéses, hogy ha bebizonyosodik is, hogy az ajánlatok összeállítása meghatározó részében az ilyen alvállalkozó vett részt, akkor az vajon az ajánlatok független összeállítására (az eljárás átláthatóságára) vonatkozó követelmények olyan sérelmét jelentené, amely adott esetben az ajánlatok szabálytalanságának megállapítását is eredményezhetné.[26]

[28] Hasonlóképpen kérdéses, hogy egy ilyen esetben az ajánlattevő vállalkozóknak a verseny korlátozására irányuló szándékának, illetve a másik ajánlattevő(k) ugyanazon alvállalkozó meghatározó mértékű igénybevételéről való tudomása hiányában versenykorlátozó célú összehangolt magatartás megállapítható lenne-e. Erre a kérdésre nehéz választ adni, de egy biztos: a válasz nem egyértelműen igenlő, hiszen versenyjogi szempontból akár versenytársak egy adott projekt keretében való konzorciumi vagy alvállalkozói együttműködése sem eleve kizárt, még ha persze ennek igen szigorú feltételei is vannak. A versenytársak konzorciumba tömörülésének, közös ajánlattételének (amihez versenyjogilag a versenytársak fő- és alvállalkozókénti fellépése is rokonítható) valóban kapacitáskorlátokra vagy költségmegtakarításra visszavezethető oka kell, hogy legyen, és csak akkor elfogadható, ha egyedül vagy nem versenytárssal együttműködve másként a szolgáltatás nem lenne nyújtható, az együttműködés a verseny más területeire, más tenderekre nem terjed ki, és az információkat is csak az elengedhetetlenül szükséges mértékben osztják meg a felek egymással, vagyis, amikor objektív módon nem lehet másként az adott közbeszerzés jelentette piacon megjelennie a feleknek. A jelen esetben a LIGA TV és a TVP vonatkozásában lényegében a GVH is ilyen helyzet fennállását állapította meg.

[29] Az is nyilvánvaló, hogy e vonatkozásban egy egyfordulós eljárásban, ahol más, tényleges versenytársak is megjelennek az adott beszerzési eljárásban ajánlattevőként, más megítélés alá eshet a vállalkozások együttműködése, mint egy, az itt ismertetett ügybelihez hasonló keretmegállapodás megkötésére irányuló beszerzés esetén, ahol ténylegesen adott esetben hosszabb távra is kizárhatóak lehetnek a versenytársak egy adott piacról. Látható tehát, hogy az ajánlattévő és a velük együttműködő vállalkozások tényleges motivációi, kapcsolatai, tényleges gazdasági képességei, piaci szerepe, valamint a közbeszerzési eljárás konkrét körülményeinek komplex elemzése alapján lehet egy-egy hasonló konstrukció versenyjogba ütköző voltát megállapítani (különösen a Kbt.-nek a korábbi szabályozáshoz képest megengedőbb szabályai mellett), és hogy végső soron ebben az ügyben sem egyszerűen a magatartás objektív és önmagában való minősítése, de a GVH és az eljárt bíróságok által a feleknek a feltárt tények alapján kikövetkeztetett szubjektív szándéka, motivációja volt a döntő momentum.

Dr. Számadó Tamás[27] teljes cikkét a Közbeszerzési Jog, 2019/2. számában olvashatják.

[1] A GVH határozatának 121. bekezdésében idézettek szerint az Ajánlattevők helytelenül nem nevesítették kifejezetten 10% feletti alvállalkozóként a LIGA TV-t, és ezzel megsértették a 2011-es Kbt. 40. § (1) bekezdés b) pontját.

[2] Az eljárás során ugyanis a közbeszerzési eljárásban a LIGA TV-t alvállalkozóként megjelölő vállalkozások közötti közvetlen kommunikációra semmilyen közvetlen bizonyíték nem került elő.

[3] Vö. az Európai Unió Bírósága C-48/69., Imperial Chemical Industries Ltd. kontra Európai Közösségek Bizottsága ítélet, ECLI:EU:C:1972:70, 1972. július 14.

[4] Amikor a GVH határozata, illetve a törvényszéki ítélet szerint nem volt szükség a fővállalkozások közötti közvetlen kommunikációra, kapcsolatfelvételre, az nem a tudomás szükségességének hiányát jelenti, pusztán azt, hogy a tudomásszerzés anélkül is megvalósulhatott.

[5] A HTD esetében ez nyilvánvaló volt, de mivel a LIGA TV-vel egy vállalkozáscsoportba tartozott, versenyjogi értelemben ez önmagában nem lenne probléma. A versenyjogilag független, a LIGA TV ügyvezetőjének tulajdonában álló és házastársa által vezetett Nosztalgia esetében sem volt igazán alappal vitatható ez, sőt, egy nyilatkozatában a LIGA TV ügyvezetője utalt is arra, hogy a HTD mellett a Nosztalgia is tudhatott más vállalkozásokkal való együttműködéséről (GVH határozat 189. bek.). A PUPU és a JRM esetében a GVH határozata szerint [] négy vállalkozásból kettőnek (a HTD és a Nosztalgia) a LIGA TV-nek való elkötelezettségét a JRM és a PUPU nem vonhatta kétségbe, hiszen az egyik a vele azonos székhelyen lévő, közös titkárnőt alkalmazó, egy vállalatcsoportba tartozó HTD volt, míg a másikat [Liga TV ügyvezetője] saját cégének tekintették, illetve A négy vállalkozás, illetve ügyvezetője közötti szoros rokoni, baráti, üzleti kapcsolatok alapján tudniuk kellett, hogy ki lesz a LIGA TV másik három fővállalkozója. A Fővárosi Törvényszék ezzel egyező megállapítása szerint a fővállalkozásoknak tudniuk kellett az alvállalkozó által követett versenyellenes célokról, és ehhez saját magatartásukkal, a közbeszerzés előkészítésének teljes átengedésével és az alvállalkozói akarat szerinti részvételükkel hozzá is járultak.

[6] A Fővárosi Törvényszék e vonatkozásban hivatkozik az Európai Unió Bírósága C-542/14. VM Remonts és társai lett előzetes döntéshozatali ügyben született ítélet megállapításaira, amelyek ugyanakkor nem annyira a tudomás bizonyítottsága kérdéskörében, hanem az alvállalkozóként igénybe vett független szolgáltató magatartásának a fővállalkozók részére való betudhatóságáról szól (és e körben előírta a versenyjogsértő magatartásról való tudomást, illetve annak észszerű előreláthatóságát mint egyik előfeltételt).

[7] GVH határozat 312., ill. 317. bekezdés.

[8] GVH határozat.

[9] Megjegyzendő, az Európai Unió Bírósága C-194/14. P. AC-Treuhand kontra Bizottság ügyben (ECLI:EU:C:2015:717, 2015. október 22.) hozott ítéletére tekintettel a fővállalkozások közötti versenytársi kapcsolat és a közöttük lévő összehangolt magatartás (összejátszás) megállapítása esetén az alvállalkozó, azaz a közbeszerzésben ajánlattevőként jelen nem lévő LIGA TV versenytársi minőségének megállapítása nem szükséges a versenykorlátozó összejátszás miatti marasztalásához (vö.: 26-39. bekezdés).

[10] GVH határozat 405-409. bekezdés.

[11] GVH határozat 422. bekezdés.

[12] A bizonyítékok értékelése körébe a Fővárosi Törvényszék az elsőfokú bírósággal egyezően arra az álláspontra helyezkedett, hogy a felperesek nem adtak az elsőfokú eljárásban összefüggő magyarázatot a versenyjogi szabályok megsértésének hiányára, nem cáfolják a megállapított tényállást, és nem is kínálnak az alperesi logikai levezetéshez képest eltérő okszerű magyarázatot.

[13] A Fővárosi Törvényszék ítélete szerint: E tekintetben lényeges körülmény a tárgybeli közbeszerzési eljárások szerkezete és az ezt lekövető – alperes által helyesen bemutatott – összehangolt magatartás ténybeli körülményei. A közbeszerzési eljárások első fordulójába négy pályázó juthatott be, és tehetett a második fordulóban érvényes ajánlatot. A LIGA TV ugyanakkor egy ajánlatnál maximum 25%-os alvállalkozói részvételt vállalhatott. Ebből következően akkor lehetett biztos a közbeszerzési eljárások számára sikerességében és a hivatkozott célok elérésében, ha négy olyan vállalkozás jelenik meg a közbeszerzésen, amelyek vele működnek együtt, vele indulnak alvállalkozóként, és együttesen kizárhatták a versenytársakat a közbeszerzési eljárás második fordulójából.

[14] Az elsőfokú bíróság ugyanakkor a Törvényszék tolmácsolásában a következőt mondta erről: az, hogy a továbbiakban az eredetileg benyújtott árajánlat fölötti ajánlattal nem lehetett részt venni, még nem tekinthető olyan következménynek, amely az alperes által megállapított jogsértést kizárná, vagy vitássá tehetné. A felperesek a piacon a pályázatok benyújtása során olyan alacsony ár meghatározásával vettek részt, amely biztosította a LIGA TV versenytársainak kiszorulását a közbeszerzés második köréből, amelyre figyelemmel az alacsony árak alkalmazása nem mentesíti a felpereseket a jogsértés megállapítása alól.

[15] Ezzel kapcsolatban indokolt röviden utalni arra, hogy a JRM ajánlatának érvénytelensége miatt, ami a hiánypótlás késedelmes benyújtásának volt az eredménye, a kartelljogsértésben nem marasztalt, így ilyen motivációtól vezéreltnek nem tekinthető TVP ajánlata volt a negyedik, alvállalkozóként a LIGA TV-t megjelölő ajánlat, amely így a LIGA TV céljainak elérését biztosíthatta volna. E körülményt a motiváció elemzésekor sem a GVH határozata, sem a jogerős ítélet külön nem értékeli.

[16] A felpereseknek az ítélet 8. oldalán hivatkozott érvelése szerint a LIGA TV-vel közösen induló ajánlattevők nem a versenyből szorították ki fondorlatos módon a többieket, hanem a versenyben.

[17] A felperesek védekezésének egyik eleme éppen a versenytársi viszony hiányára vonatkozott.

[18] Amellett, hogy ezt a vállalkozások által a közbeszerzési eljárás során, de a GVH eljárása során is tett kifejezett nyilatkozattal ellentétes érvet az eljáró bíróságok egyértelműen elutasították, e vonatkozásban arra érdemes csak felhívni a figyelmet, hogy amennyiben ez lett volna a helyzet, akkor – ahogyan arra a felperesek egyébként hivatkoztak is – a GVH által megállapított kiszorító magatartás a nélkülözhetetlen eszközt birtokló alvállalkozó gazdasági erőfölénnyel való visszaéléseként, azaz a gazdasági erőfölénnyel visszaélés egyfajta megvalósításaként is szóba jöhetett volna, ami közbeszerzési eljárások kapcsán különösen ritka eset lett volna, s amely gondolatkísérlet egyébként jól megragadja talán a konkrét magatartás gazdasági, piaci természetét.

[19] Európai Unió Brósga C-531/16., iauli regiono atliek tvarkymo centras és Ecoservice projektai UAB télet, ECLI:EU:C:2018:324.

[20] Ezt az Európai Unió Bírósága az átláthatóság és az egyenlő bánásmód követelményéből vezeti le. Vö.: Európai Unió Bírósága C-144/17., Lloyd’s of London kontra Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria ítélet, ECLI:EU:C:2018:78., 31. pont; Európai Unió Bírósága C-538/07., Assitur Srl kontra Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano ítélet, EU:C:2009:317, 22. pont.

[21] Az Európai Unió Bírósága azt is kimondta ugyanakkor, hogy az ajánlati felhívásban vagy a közbeszerzési szerződés odaítélési feltételeire irányadó dokumentációban szereplő kifejezett rendelkezés vagy különös feltétel hiányában az ugyanazon eljárásban külön ajánlatot benyújtó kapcsolt ajánlattevők nem kötelesek saját kezdeményezésükre közölni kapcsolataikat az ajánlatkérővel.

[22] Erre a két jogterület közötti ellentmondásra mutat rá dr. Várhomoki-Molnár Márta és dr. Szíjjártó Katalin közös cikkében (Szíjjártó Katalin – Várhomoki-Molnár Márta: A közbeszerzési verseny tisztaságának védelme, a közbeszerzés és a versenyjog kapcsolata az Európai Unió Bíróságának 2018. évi döntéseiben, Közbeszerzési Szemle, 2018/12. sz., 2-15 o.)

[23] 12. o. második bekezdés, illetve 14. o.: Ebben az összehangolt magatartási konstrukcióban a felek a közbeszerzési eljárás versenyt védő alapvető funkcióját zárták ki és korlátozták a versenyt.

[24] A C-531/16. ügyben hozott ítélet, de az abban hivatkozott korábbi ítéletekben az Európai Unió Bírósága a kérdéses megállapításokat minden esetben az adott tagállam jogában létező, az ilyen fajta formális, nem versenyjogi értelemben vett függetlenséget kizáró tételes jogi rendelkezések irányelvvel való összhangja kapcsán tette csak meg. Kérdéses ezért, hogy ilyen kifejezett tagállami rendelkezés hiányában is közbeszerzési jogba ütköző lehetne-e egy ilyen magatartás.

[25] Ha egy gazdasági szereplő a közbeszerzés értékének huszonöt százalékát meghaladó mértékben fog közvetlenül részt venni a szerződés – részajánlattételi lehetőség biztosítása esetén egy részre vonatkozó szerződés – teljesítésében, akkor nem lehet alvállalkozónak minősíteni, hanem az ajánlatban (részvételi jelentkezésben) és a szerződés teljesítése során közös ajánlattevőként (a közbeszerzési eljárás részvételi szakaszában részvételre jelentkezőként) kell, hogy szerepeljen.

[26] Megjegyzendő továbbá, hogy a jogerős ítélet a magatartás objektív szempontok szerint céljában versenykorlátozó jellege, illetve az egyedi mentesítésre vonatkozó feltételek kapcsán felmerült felperesi kifogásokra közvetlenül nem reflektál, így e vonatkozásban a GVH határozat és az elsőfokú bírósági ítélet megállapításaival való egyetértéséből, illetve abból, hogy megállapítása szerint a felperesek motivációjára a feltárt tények alapján – és közbeszerzési szabályokból fakadó körülmények között – észszerűen eltérő magyarázata nem lehetett.

[27] Kamarai jogtanácsos, a Gazdasági Versenyhivatal Bírósági Képviseleti Irodájának volt irodavezetője

[1] A Fővárosi Törvényszék 10. Kf.650.015/2018/9. sz. ítélete 2018. május 29-én került közzétételre a GVH honlapján (http://www.gvh.hu//data/cms1038601/Vj011_2014_FT.pdf)

[2] A határozat szövege itt érhető el: http://www.gvh.hu//data/cms1034068/Vj011_2014_m_v.pdf; a határozatot a Vj/11-335/2014 sz. kijavító végzéssel javította a GVH (http://www.gvh.hu//data/cms1034069/Vj011_2014_v.pdf)

Kapcsolódó cikkek:


Alvállalkozó által koordinált fővállalkozói ajánlatok keretmegállapodásra irányuló közbeszerzés során
2019. szeptember 11.

Alvállalkozó által koordinált fővállalkozói ajánlatok keretmegállapodásra irányuló közbeszerzés során

A Fővárosi Törvényszéknek a GVH kartelltilalom megsértését megállapító határozatát jogerősen felülvizsgáló ítélete azt a kérdés veti fel, vajon mikor minősülhet a versenyjogba, illetve a közbeszerzési jogba ütközőnek, ha a közbeszerzés tárgyát képező szolgáltatás megvalósításában ténylegesen részt nem vevő, arra nem képes fővállalkozók többen ugyanazon szolgáltatást ténylegesen és döntő részében megvalósító alvállalkozó igénybevételével és az ő erőforrásaira, referenciájára támaszkodva vesznek részt ajánlattevőként az eljárásban. Ennek kapcsán pedig felmerül, hogy egy magatartás versenyjogi megfelelőségének, illetve a közbeszerzési jog verseny tisztaságára vonatkozó alapelvével való összhangjának megítélése nem feltétlenül vezet minden esetben azonos eredményre, és hogy bizonyos kérdésekben a két jogterület között nyugtalanító (mert a magatartás objektív körülményei alapján nem egyértelműen feloldható) feszültség áll fenn.