Alvállalkozó által koordinált fővállalkozói ajánlatok keretmegállapodásra irányuló közbeszerzés során
Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.
A Fővárosi Törvényszéknek a GVH kartelltilalom megsértését megállapító határozatát jogerősen felülvizsgáló ítélete azt a kérdés veti fel, vajon mikor minősülhet a versenyjogba, illetve a közbeszerzési jogba ütközőnek, ha a közbeszerzés tárgyát képező szolgáltatás megvalósításában ténylegesen részt nem vevő, arra nem képes fővállalkozók többen ugyanazon szolgáltatást ténylegesen és döntő részében megvalósító alvállalkozó igénybevételével és az ő erőforrásaira, referenciájára támaszkodva vesznek részt ajánlattevőként az eljárásban. Ennek kapcsán pedig felmerül, hogy egy magatartás versenyjogi megfelelőségének, illetve a közbeszerzési jog verseny tisztaságára vonatkozó alapelvével való összhangjának megítélése nem feltétlenül vezet minden esetben azonos eredményre, és hogy bizonyos kérdésekben a két jogterület között nyugtalanító (mert a magatartás objektív körülményei alapján nem egyértelműen feloldható) feszültség áll fenn.
Számadó Tamás[1] teljes cikkét a Közbeszerzési Jog online szakfolyóirat 2019/2. számában olvashatja
A Fővárosi Törvényszék közigazgatási tanácsa által 2018. április 04-én hozott 10.Kf.650.015/2018/9. számú ítélet[2]
1. Az ügy tényállása és pertörténet
[1] A Gazdasági Versenyhivatal (a továbbiakban: GVH) a Vj-11/2014/334. számú 2016. április 29. napján kelt határozatában
[3] megállapította, hogy az eljárásban elmarasztalt öt vállalkozás [HTD Szaknévsor Kiadó Kft. (a továbbiakban: HTD)
[4], JRM Produkció Kft. (a továbbiakban: JRM), a LIGA TV Kft. (a továbbiakban: LIGA TV)
[5] ,„PUPU Produkció” Filmgyártó Kft. (a továbbiakban: PUPU) és Nosztalgia-Design Kft. (a továbbiakban: Nosztalgia), a Fővárosi Törvényszék ítéletével jogerősen lezárt per felperesei] versenykorlátozó céllal összehangolták magatartásukat a 2013. november 2-án a Médiaszolgáltatás-támogató és Vagyonkezelő Alap (a továbbiakban: MTVA) által meghirdetett és az uniós eljárásrendben lefolytatott
„Keretmegállapodás HD televíziós mobil közvetítőegység bérlésére a Médiaszolgáltatás-támogató és Vagyonkezelő Alap részére 24 havi időszakra, esetenként humán erőforrás biztosításával” (a továbbiakban: HD kiírás) tárgyú és a
„Keretmegállapodás SD televíziós mobil közvetítőegység bérlésére a Médiaszolgáltatás-támogató és Vagyonkezelő Alap részére 24 havi időszakra, esetenként humán erőforrás biztosításával” (a továbbiakban: SD kiírás) tárgyú nyílt közbeszerzési eljárásokkal összefüggésben, és ezzel megsértették
a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény (a továbbiakban: Tpvt.) 11. §-ában, illetve
az Európai Unióról szóló szerződés és az Európai Unió Működéséről szóló szerződés (a továbbiakban: EUMSz) 101. cikkében foglalt tilalmat.
[2] Az ügyben az első fokon eljárt Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság és a fellebbviteli bíróságként eljárt Fővárosi Törvényszék által a GVH-val egybehangzóan megállapított tényállás szerint az MTVA beszerzése
a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: 2011-es Kbt.) 109. § (1) bekezdés
d) pontja szerinti keretmegállapodás megkötésére irányult. A kiírás szerint a keretmegállapodást legfeljebb négy ajánlattevővel kívánták megkötni, a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatást tartalmazó ajánlatokat benyújtó ajánlattevőkkel. A közbeszerzéseknek a keretmegállapodás teljes időtartamára, azaz huszonnégy hónapra vonatkozó becsült összértéke az SD kiírás esetén bruttó százmillió forint, a HD kiírás esetén bruttó négyszáz millió forint, a keretmegállapodás alapján átlagosan kéthavonta megkötendő egyedi szerződések becsült értéke az SD kiírás esetén esetenként legfeljebb bruttó tízmillió, a HD kiírás esetén esetenként legfeljebb bruttó negyven millió forint volt. Az eljárás második részét az ajánlatkérő a 2011-es Kbt. 110. § (4) bekezdés
b) pontja szerint a verseny újranyitásával, a 110. § (5)-(7) bekezdésben foglaltak alkalmazásával kívánta lefolytatni. Eszerint az ajánlatkérő a keretmegállapodást kötő – maximum négy – ajánlattevőknek egyidejűleg ajánlattételi felhívást küld, amelyben a konkrét feladatokat megjelöli. Az alkalmassági követelményeknek a 2011-es Kbt. 55. § (4)-(6) bekezdése szerint is meg lehetett felelni, vagyis az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők megfelelését bármely szervezet, így alvállalkozó kapacitására hivatkozva is igazolni lehetett. Az eljárásban a 2011-es Kbt. 26. §-a szerint a közbeszerzés értékének huszonöt százalékát meghaladó mértékben a szerződés teljesítésében részt vevő vállalkozás nem lehetett alvállalkozó, csak közös ajánlattevő, és mint ilyen nem lehetett önállóan vagy más ajánlattevővel is közösen ajánlattevő, illetve más ajánlattevő alvállalkozója sem (2011-es Kbt. 28. §).
[3] A közbeszerzéseken a LIGA TV mint alvállalkozó igénybevételével nyújtott ajánlatot a HTD, a JRM, a PUPU és a Nosztalgia Kft., valamint a TVP Kft. (a továbbiakban: TVP), amelyek számára a gazdasági és pénzügyi alkalmasságot, illetve a műszaki és szakmai alkalmasságot is a LIGA TV igazolta. A felhívásra ajánlatot nyújtott még be két másik vállalkozás is, amelyek közül az egyik szintén igénybe vett volna – az előbbiektől eltérő – alvállalkozót. Az MTVA a közbeszerzéseket végül eredménytelennek nyilvánította.
[4] A GVH határozatának indokolása szerint a HTD, a JRM, a PUPU és a Nosztalgia a LIGA TV kezdeményezése és szervezése mellett követték el a jogsértő magatartást, amelynek a lényege abban állt, hogy az ajánlattevő vállalkozások annak érdekében, és attól a céltól vezérelve döntöttek a pályázaton való indulásról, készítették el és nyújtották be az eredeti ajánlataikat, majd ezt követően a hiánypótlásokat, hogy ezzel elősegítsék ugyanazon alvállalkozójuk, azaz a LIGA TV számára azt, hogy a második fordulóban tényleges versenytárs nélkül valósíthassa meg a keretmegállapodással érintett későbbi feladatokat. A GVH által megállapítottak szerint a magatartás versenykorlátozó jellegének lényege az volt, hogy annak révén az elmarasztalt vállalkozások a beszerzés második köréből kizárhatták az egyéb, nem a LIGA TV-vel együttműködő vállalkozásokat. Annak ellenére, hogy a LIGA TV alvállalkozónkénti igénybevételével öt vállalkozás nyújtott be fővállalkozói ajánlatot a közbeszerzésen, a GVH ezek közül csak négy esetében állapította meg a versenykorlátozó összehangolt magatartásban való részvételt. A TVP esetében – a helyszíni televíziós közvetítések, műsorgyártások piacán betöltött eltérő szerepe, a többi vállalkozással való egyéb kapcsolatok hiányára és a közbeszerzési eljárás során folytatott tényleges magatartása okán
[6] – a GVH úgy ítélte meg, hogy nem vett részt az összejátszásban.
[5] A GVH ezen megállapítását – amelyet később az első- és másodfokú bíróság is elfogadott – a következőkre alapozta. Az elmarasztalt négy fővállalkozás korábban nem indult hasonló pályázaton, fővállalkozói ajánlattételük objektív piaci helyzetükből, alkalmazottaik létszámából, felszereltségükből, a közbeszerzés tárgyához kapcsolódó műszaki-gazdasági alkalmasságukból nem következett. Ezzel szemben korábban is és későbbiekben is az érintett piac meghatározó szereplője volt a LIGA TV, amely mind a szükséges eszközökkel (három saját tulajdonú televíziós közvetítőkocsival, komplett közvetítések lebonyolítására alkalmas berendezésekkel), mind az azok működtetéséhez, az azokkal kapcsolatos közvetítések levezényléséhez szükséges szakmai ismerettel rendelkezett. Az elmarasztalt vállalkozások között, amelyek kettő kivételével egymástól versenyjogilag függetlenek, rendkívül szoros családi, baráti, korábbi üzleti kapcsolatok álltak fenn.
[7] A HTD és a LIGA TV közös irodát tartottak fent, közös titkárnővel, aki mindkét vállalkozás számára végezte tevékenységét, ugyanazon a számítógépen. A fővállalkozók (a TVP-t kivéve) a pályázat 2013. november 2-án közzétett dokumentációját nem kérték ki (csak a leadási határidő előtt néhány nappal), miközben a dokumentáció átvétele az eljárásban való részvétel feltétele volt, a dokumentációt a LIGA TV ügyvezetője kérte ki. A LIGA TV ügyvezetője végezte a többi négy vállalkozás ajánlatának kimunkálását is, a 2013 decemberében az ajánlati felhívás módosítása után is ő fordult kérdésekkel az ajánlatkérőhöz. A LIGA TV mint alvállalkozó igénybevételével ajánlatot tevő öt vállalkozás ajánlatait ugyanolyan típusú borítékban nyújtották be, a borítékon szereplő adatok feltüntetése, a címzés, valamint a használt betűtípus is teljesen megegyezett, csak az egyes vállalkozások bélyegzőlenyomata jelentett különbséget, az egyes ajánlatok megszövegezésben, a használt betűtípusban, oldalszámozásban, terjedelemben, és a tartalomjegyzéket tekintve szinte teljes azonosságot mutattak. Mind az öt ajánlattevő valamennyi benyújtott dokumentuma vagy annak másolata fellelhető volt a LIGA TV és a HTD közös titkárnőjének irodájában. A HTD, a JRM, a Nosztalgia és a PUPU értesítési faxszáma megegyező volt. Mind az öt SD ajánlatot a JRM ügyvezetője nyújtotta be és írta alá a többi négy vállalkozás képviseletében eljárva, az öt HD ajánlatot pedig a LIGA TV ügyvezetője nyújtotta be ugyanaznap. A hiánypótlás keretében – amikor az ajánlattevőknek már csak az ajánlatkérő által meghatározott mintafeladatok alapján megadott részletezett árajánlatra vonatkozó táblázatot kellett benyújtaniuk
[8] – a beadott dokumentumok megszövegezésben, használt betűtípust tekintve, oldalszámozásban, terjedelemben, és a tartalomjegyzéket tekintve szintén majdnem teljes azonosságot mutattak, csak egyes műszaki paraméterek esetében, illetve az „összesen” legalsó sorban tértek el egymástól (Nosztalgia és HTD ajánlata még ezekben sem mindenütt), az ármeghatározó táblázat mind műszaki paraméterében, mind az egységárakat tekintve teljesen, sorról sorra megegyezett.
[9] A LIGA TV-nél a helyszíni kutatás során a GVH a LIGA TV HTD-vel közös irodahelyiségében fellelt egy kézzel írt, egyoldalas jegyzetet, amely a LIGA TV ügyvezetőjének számításait tartalmazza, a fővállalkozók sorrendjére, illetve ahhoz tartozó kalkulált ajánlati összegekre nézve.
[10]
2. A bíróság érvelésének elemzése
[6] A közbeszerzési joggal, közbeszerzésekkel hivatásszerűen foglalkozók számára közhely, hogy a közbeszerzések során a tisztességes verseny biztosítása központi jelentőségű, és hogy a verseny tisztaságának sérelme az egyik legsúlyosabb jogsértés a közbeszerzésekkel összefüggésben, miként a közbeszerzési kartell
[11] fogalma is széles körben ismert. Az sem jelent újdonságot, hogy bár a közbeszerzési jog egyik alapvető célja a verseny biztosítása az eljárási szabályok révén, ez a szabályrendszer önmagában nem elegendő minden lehetséges versenyjogsértés elkerülésére, és hogy az általános versenyjogi szabályok, a Tpvt., illetve – a tagállamok közötti kereskedelem érintettsége esetén – az EUMSz versenykorlátozó megállapodások tilalmára vonatkozó rendelkezései azok, amelyek végső soron a verseny érvényesülésének biztosítékaként szolgálnak. Ennek ellenére viszonylag ritka az utóbbi időben, hogy közbeszerzéssel összefüggésben megvalósított versenykorlátozó megállapodással kapcsolatos ügyben születik jogerős bírósági ítélet (igaz, a Gazdasági Versenyhivatal, illetve az Európai Bizottság mint uniós versenyhatóság ilyen tárgyú határozatai is meglehetősen ritkák mostanában)
[12]. Még ritkább az olyan ügyben született bírósági ítélet, amelyben nem egyszerűen a közbeszerzési kartell, a közbeszerzési eljárással összefüggésben megvalósított versenykorlátozó megállapodás létrejöttének és pontos körülményeinek bizonyítottsága merül fel kérdésként
[13], hanem az adott magatartás versenyjogi megítélése is.
[7] Ilyen nem „szokványos” kartellről döntött a Fővárosi Törvényszék mint másodfokú bíróság 2018. április 4-én hozott ítéletével
[14] a GVH Vj-11/2014/334. számú 2016. április 29. napján kelt határozatának
[15] felülvizsgálatára irányuló közigazgatási perben. Az ítélet, illetve az abban elbírált magatartás annyiban is érdekes, hogy az ügy versenyjogi megítélése szempontjából a közbeszerzési eljárási szabályoknak, a verseny keretét képező közbeszerzési eljárásnak a jellegének is kiemelt jelentősége volt. A versenyügyek sajnálatosan meglehetősen hosszú hatósági, illetve bírósági „átfutási ideje” miatt egy még 2013. év végén, illetve 2014. év elején folytatott közbeszerzési eljárással összefüggésben megvalósított versenyjogsértésről döntött 2018-ban a bíróság, így az eljárásra még a 2011-es Kbt. volt alkalmazandó, ám ez az ügy aktualitását a 2011-es Kbt. és jelenleg hatályos, a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) releváns szabályai között – egy lényegi pont kivételével – fennálló azonosság okán, nem érinti.
Számadó Tamás teljes cikkét a Közbeszerzési Jog online szakfolyóirat 2019/2. számában olvashatja
[1] Kamarai jogtanácsos, a Gazdasági Versenyhivatal Bírósági Képviseleti Irodájának volt irodavezetője.
A határozat szövege itt elérhető: http://www.gvh.hu//data/cms1034068/Vj011_2014_m_v.pdf; a határozatot a Vj/11-335/2014 sz. kijavító végzéssel javította a GVH (http://www.gvh.hu//data/cms1034069/Vj011_2014_v.pdf)
[2] Előzmény ügy: GVH Vj-11/2014/334. számú határozata.
[3] A határozat szövege itt elérhető: http://www.gvh.hu//data/cms1034068/Vj011_2014_m_v.pdf; a határozatot a Vj/11-335/2014 sz. kijavító végzéssel javította a GVH (http://www.gvh.hu//data/cms1034069/Vj011_2014_v.pdf)
[4] 2015. július 8-án beolvadt a Finella Investment Kft.-be, a GVH határozatában ekként a jogutód vállalkozást marasztalta.
[5] 2018. február 5-én beolvadt a Finella Investment Kft.-be.
[6] A TVP a mobil közvetítési piac állandó és tényleges résztvevője, rendelkezik saját SD közvetítőkocsival. Végzett már HD közvetítési munkákat is, amelyek során a HD közvetítőkocsit bérelte, legtöbbször külföldi partnerektől, de igénybe vette már korábban is a LIGA TV közvetítőkocsiját. A 2013. évi közbeszerzés során eredetileg más alvállalkozót akart igénybe venni, és csak annak visszalépése után fordult a LIGA TV-hez. Emellett maga zárta le az ajánlatot, az abban meghatározott ajánlati árat egyértelműen ő határozta meg. Esetében nem álltak fenn a többi vállalkozást összekötő szoros családi, baráti viszonyok.
[7] A LIGA TV és a HTD irányítója egyaránt a közbeszerzésen részt nem vett (a GVH, illetve a bírósági eljárások során jogutódként megjelenő) Finella Investment Kft. A Finella Investment Kft. a LIGA TV-nek kezdetben közvetett, majd közvetlen többségi tulajdonosa (a LIGA TV ügyvezetője a társtulajdonos), a HTD pedig a Finella Investment Kft.-t irányító egyedüli tulajdonos magánszemély többségi befolyása alatt állt. A Nosztalgia a LIGA TV ügyvezetőjének és feleségének tulajdona 50-50%-ban, ügyvezetője a LIGA TV ügyvezetőjének felesége, a PUPU ügyvezetője és egyszemélyi tulajdonosa pedig az Investment Kft.-t irányító magánszemély fia, a PUPU és a JRM, továbbá a LIGA TV rendszeres alvállalkozója volt a korábbi beszerzéseken.
[8] Az ajánlatkérő a dokumentáció mellékleteként mintafeladatokat írt elő az ajánlattevők részére, akiknek a mellékelt feladatleírások alapján kellett ajánlati árat képezniük. Az ajánlathoz csatolni kellett részletes árajánlatot is az ajánlatkérő részéről megküldött Excel táblázat szerinti, az ajánlatkérő által megjelölt részegységek, résztevékenységek, részfeladatok bontásban és ezek egységárait is meg kellett adni az ajánlatban. Az ajánlatkérő által megfogalmazott kiírás szerint a részletes árnak tartalmaznia kellett a technikai eszközökre vonatkozó bérleti díjakat, szakember munkadíjakat, egyéb kapcsolódó munka-, anyag- és járulékos díjakat is, egy napra vetítve nettó értékben. Az ajánlati árat a két mintafeladat összeadott értéke képezte. Az MTVA a versenyfelügyeleti eljárásban tett nyilatkozata szerint az Excel táblázat Ár/nap F oszlopában várta azon egységárak megadását, amelyre az ajánlati kötöttség beáll, tehát a keretmegállapodásos eljárás második részében annál magasabb egységárakkal kalkulálni nem lehetett volna. Az ajánlati felhívás módosítása ezt a táblázatot is érintette.
[9] A hiánypótlásokat az egyes vállalkozások külön-külön, képviselőjük útján nyújtották be, a Nosztalgia nevében a LIGA TV ügyvezetője járt el, a JRM hiánypótlása határidőn túl került benyújtásra, ami ajánlatának érvénytelenségét vonta maga után.
[10] A GVH határozatának 434-436. bekezdése szerint: A dokumentum felső részén két oszlop látható, amelyen az eljárás alá vont cégnevei láthatók két oszlopba rendezve, a baloldali a HD, a jobboldali az SD feliratot tartalmazza. A baloldali HD alatti oszlop alulról felfelé 1-től 5-ig beszámozza a vállalkozásokat. Két áthúzás is látható, az egyik az 1. sorban PUPU helyett JRM, és az 5. sorban JRM helyett TVP. Az áthúzások utáni sorrend megegyezik a HD pályázatra 2014. január 6-án benyújtott ajánlati árak alapján kialakult sorrenddel, a jobboldali SD alatti oszlop mellett sorrendi számok nem láthatók, három helyen is látszik áthúzás, a 3. sorban HTD helyett Nosztalgia, a 2. sorban TVP helyett HTD, az 1. sorban JRM helyett PUPU látható. Az áthúzások utáni állapot nem egyezik meg az SD pályázatra 2014. január 6-án benyújtott ajánlati árak alapján kialakult sorrenddel. A két fenti oszlop alatt a HD pályázat sorrendjében szintén alulról felfelé helyezkednek el a cégnevek a HD javítás utáni sorrendjének megfelelően, de itt a sorrendet bekarikázott számok jelzik. A számok és a cégnevek mellett millió forintban kifejezett összeg, alatta pedig annak kétfelé bontása, bal oldalon a nagyobb, jobb oldalon a kisebb számokkal. A Nosztalgia esetében kétféle bontásban is látható ugyanaz a végösszeg. A baloldali bontáshoz I. HD, illetve II elnevezés van hozzáírva. Az összegek és a részösszegek valamennyi cég esetében jelentősen nagyobbak, mint a 2014. január 6-án benyújtott ajánlati árak.
[11] Kartell, illetve közbeszerzési kartell alatt a versenytörvény megfogalmazása alapján a versenytársak közötti olyan megállapodást vagy összehangolt magatartást értem, amelynek célja a verseny korlátozása, megakadályozása vagy torzítása, így különösen a vételi vagy eladási árak, valamint az egyéb üzleti feltételek közvetlen vagy közvetett meghatározása, az előállítás vagy a forgalmazás korlátozása, a piac felosztása, így különösen a versenyeztetéssel, jelen esetben a közbeszerzéssel összefüggő összejátszás.
[12] Ennek persze számos – részben vélhetően intézményenként eltérő – oka lehet, amely közül az egyik remélhetőleg az érintett piaci szereplők tartózkodása a versenyjogsértő magatartások folytatásától.
[13] Bár a jelen ügyben és az azt követő perben ez is lényeges kérdés volt, a jelen írás elsődlegesen nem erre kíván koncentrálni. E vonatkozásban a Kúria utóbbi időkben született Kfv.VI.38.108/2016/26., illetve Kfv.III.37.582/2016/16. sz. ítéleteit érdemes kiemelni, amelyek kartellekkel kapcsolatos bizonyítási kérdésekben adnak eligazítást.
[14] A Fővárosi Törvényszék 10. Kf.650.015/2018/9. sz. ítélete 2018. május 29-én került közzétételre a GVH honlapján (http://www.gvh.hu//data/cms1038601/Vj011_2014_FT.pdf)
[15] A határozat szövege itt érhető el: http://www.gvh.hu//data/cms1034068/Vj011_2014_m_v.pdf; a határozatot a Vj/11-335/2014 sz. kijavító végzéssel javította a GVH (http://www.gvh.hu//data/cms1034069/Vj011_2014_v.pdf)
