Aránytalanul alacsony ár a közbeszerzés során – 2. rész

Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.

A Wolters Kluwer Hungary gondozásában, dr. Dezső Attila szerkesztésében megjelenő, Nagykommentár a közbeszerzési törvényhez című könyv a korábbi kommentár jelentősen átdolgozott és kibővített változata. A könyv célja, hogy részletesen és teljeskörűen feldolgozza a közbeszerzési törvény szabályozását és fogalomrendszerét a Kbt. és a kapcsolódó jogszabályok közötti összefüggésekre is kitérve, valamint kimerítő jelleggel bemutassa az elmúlt időszak joggyakorlatát, nagy hangsúlyt fektetve nemcsak a hazai döntőbizottsági és bírósági, hanem az uniós jogalkalmazói gyakorlatra is.

A közbeszerzési törvény (Kbt.) hatálya, az alapelvek jelentősége, a nemzeti és az európai uniós eljárásrend, a különböző eljárásfajták, a becsült érték meghatározása, az ajánlatok bírálata és értékelése, az ajánlati kötöttség, az eljárásra vonatkozó határidők, a kizáró okok rendszere, az alkalmassági követelmények, az üzleti titok kérdése, a hiánypótlás, az aránytalanul alacsony ár és egyéb aránytalan vállalások vizsgálata, az ajánlat érvénytelensége, az eljárás eredménytelensége, a szerződésmódosításra vonatkozó szigorú szabályok, a jogorvoslat rendszere – néhány meghatározó közbeszerzési fogalom, kérdés és jogintézmény, amelyek megítélése és alkalmazása gondos mérlegelést és messzemenő körültekintést igényel mind az ajánlatkérői, mind az ajánlattevői részről.

Az alábbiakban a műnek az aránytalanul alacsony ár és egyéb aránytalan vállalások vizsgálatára vonatkozó részéből olvashatnak egy részletet. A részlet szerzője dr. Miklós Gyula és dr. Süvöltős András.

Az indokolás elfogadhatóságának feltételei, szempontjai

A vizsgálat szempontjait illetően az alapvetően stabil alapokon nyugvó és hosszabb ideje azonos elvek mentén formált korábbi hazai szabályozáshoz képest több jelentős változást is találunk.

Egyrészt a jogszabály, bár megtartotta azon követelményt, miszerint ajánlatkérő kizárólag az objektív alapokon nyugvó indokolást fogadhatja el, a 2003-as Kbt.-vel és a 2011-es Kbt.-vel ellentétben már semmilyen formában nem utal a gazdasági észszerűségre mint zsinórmértékre. Ehelyett a vizsgálat esetleges negatív kimenetele felől közelítve a Kbt. 72. § (3) bekezdés utolsó mondata a szerződés adott áron vagy költséggel történő teljesíthetőségét tekinti olyan minőségi kritériumnak, amely alapján az ajánlat érvénytelensége felől ajánlatkérő megalapozott döntést hozhat. Megfordítva, köteles érvénytelenné nyilvánítani az ajánlatot, ha a közölt információk nem igazolják, hogy a szerződés az adott áron vagy költséggel teljesíthető. Hasonlóan a teljesíthetőséget helyezi középpontba az egyéb ajánlati vállalások megítélésére vonatkozó Kbt. 72. § (7) bekezdésének szövegezése. A Kbt. 72. § (3) bekezdése egyszersmind rögzíti azt is, hogy ajánlatkérőnek ezt a döntését a közölt információk alapján kell meghoznia, amely megerősíti az a fentebb már említett körülményt, miszerint a megfelelő és teljes körű indokolás és bizonyítás terhét a jogalkotó az ajánlattevőre mint az ajánlat összeállításával kapcsolatos információk teljes körével rendelkező személyre telepíti.

A gazdasági észszerűséggel való összeegyeztethetőségre mint az aránytalanul alacsony árat vagy költséget tartalmazó ajánlat elfogadhatóságának feltételére történő utalás elhagyása nem jelenti ugyanakkor azt, hogy a Kbt. rendelkezései alapján a folyamatosan fejlődő joggyakorlat – némileg átértékelve és új helyén kezelve – ne vehetné és ne venné figyelembe az indokolásban előadott körülmények gazdasági észszerűséggel való összeegyeztethetőségét, az ezzel kapcsolatban kimunkált jelentős mennyiségű joggyakorlat azon elemeit, amelyek az új szabályozási környezetben is megállják helyüket. A szerződés teljesíthetőségének vagy nem teljesíthetőnek megállapítása érdekében előadott indokok és adatok ugyanis nyilvánvalóan csak akkor fogadhatók el az ajánlat alátámasztására, ha azok jellegüknél és a releváns árképzési, közgazdasági összefüggéseiknél fogva, azokkal együtt tekintve is életszerűek, azaz a gazdasági észszerűséggel összeegyeztetőek. A különbség ettől függetlenül jelentős, nevezetesen, hogy míg korábban – legalábbis a jogszabály megfogalmazása alapján – az ajánlat érvénytelenné nyilvánítását eredményezhette önmagában az a tény, hogy az előadott indokolás és az azt alátámasztó bizonyítékok tükrében az ajánlat a gazdasági észszerűséggel nem összeegyeztethető vállalást tartalmaz, addig a hatályos szabályozás értelmében az ajánlatkérőnek végső soron a szerződés adott ajánlati elemekkel történő teljesíthetetlenségét kell megállapítania ahhoz, hogy az ajánlatot ezen a jogcímen érvénytelenné nyilváníthassa. E tekintetben tehát egy szűkebb körű és konkrétabb következtetést kell ajánlatkérőnek levonnia.

A gazdasági észszerűség mércéjét a joggyakorlat a közbeszerzési szerződést a remélt nyereség érdekében elnyerni kívánó, az érintett piacon magas szintű szakmai felkészültséggel rendelkező, professzionális ajánlatot összeállító ajánlattevő típusából vezette le, legalábbis erre mutatott az ügyben született határozatok, ítéletek döntő többsége. Az ilyen értelemben felfogott gazdasági észszerűséggel például nem volt összeegyeztethető az ajánlatkérők által aránytalanul alacsonynak talált ajánlati ár alátámasztására előadott azon indok, miszerint az ajánlattevő nyereséget az adott eljáráson azért nem kíván realizálni, mivel számára az is megéri, ha munkagépei fenntartási költségeit ki tudja termelni. Szintén nem tartotta a gyakorlat a gazdasági észszerűséggel összeegyeztethetőnek azt az érvet, amelynek értelmében az ajánlattevő a munkát az új és később felhasználható referencia megszerzése érdekében önköltségi áron vállalta, ezért nyereséggel nem kalkulált. Kétségtelen ugyanakkor, hogy ez az álláspont a gyakorlatban nem volt töretlen, és alkalmasint születtek ellentétes megközelítést tükröző ítéletek is. A Legfelsőbb Bíróság Kfv.VI.37.218/2011/10. számú ítéletében, amellett, hogy megerősítette, objektív alapúnak kell tekinteni a szakértők bevonásával, részletes számításokkal és szakmai szervezetek piackutatási adataira és számítási módszereire alapozott indokolást, azt is kifejtette, hogy a vezető tisztségviselők és tulajdonosok részéről a gazdasági észszerűséggel összeegyeztethető, ha akár ingyenesen is vállalják a közreműködést a munka magas referenciaértékére és a később ebből közvetetten várható nyereségre is tekintettel, figyelemmel a gazdasági válságra és a kiélezett konkurenciaharcra is.

Látható, hogy ha ezeket az érveléseket a hatályos szabályozás szerint szigorúan a szerződés teljesíthetőségének alátámasztása szempontjából vizsgáljuk, azokat elfogadhatónak kellene tekinteni, de legalábbis ajánlatkérő semmiképpen sem állhat meg ott, hogy az indokolás és ekként az árképzés gazdasági észszerűséggel való összeegyeztethetőségének hiánya miatt megállapítja az ajánlat érvénytelenségét. Természetesen, ha az ajánlattevő által előadottak a szerződés adott ajánlati elemek melletti teljesíthetőségét azért nem képesek igazolni, mert a hivatkozott indokok vagy azok bizonyítékai a gazdasági észszerűség és a közgazdasági összefüggések, piaci törvényszerűségek miatt nem állják meg helyüket, nem reálisak, akkor az ilyen indokok és következtetések továbbra is az ajánlat érvénytelenségének jogszerű megállapításához vezethetnek.

Jeleznünk kell, hogy a Kbt. módosításaival az aránytalanul alacsony ár/költség és a Kbt. 72. § (7) bekezdése szerinti részszemponti vállalások megítélése a fentiek alapján azonos elbírálás alá került, mindkettőnél Kbt. szerinti döntési kérdés, hogy az adott vállalás teljesíthető vagy sem.

Fel kell hívni a figyelmet arra is, hogy az aránytalanul alacsony ellenszolgáltatás, valamint az egyéb részszemponti vállalások vizsgálata körében már a korábbi jogalkalmazói, ezen belül bírói gyakorlat is sok esetben kifejezetten a vállalás teljesíthetőségét helyezte a vizsgálat középpontjába, és innen kiindulva vette figyelembe az indokolásban előadott körülményeket attól függő súllyal, hogy azok mint indokok a gazdasági észszerűséggel összeegyeztethetőek voltak-e (Kúria mint felülvizsgálati bíróság Kfv.II.37.747/2014/9., Kfv.III.37.179/2015/5.sz, Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.485/2010/9.). E korábbi ítéletek és határozatok alapján akár annak lehetősége is felmerül, hogy a jogalkotó – az e tekintetben változatlan irányelvi megfogalmazás mellett – lényegében a jogalkalmazói gyakorlatban kialakult értelmezést kívánta kodifikálni egyfajta joggyakorlatot követő jogalkotásként. Egy ilyen, a kialakított értelmezés egyértelműsítésére irányuló jogalkotói törekvés mindig üdvözlendő, ugyanakkor – megítélésünk szerint – ha a korábbi ilyen irányú gyakorlat fenntartása volt a cél, a konkrét esetben célravezetőbb lett volna meghagyni a korábbi megfogalmazást, mivel a teljesíthetőség és az ajánlati vállalás gazdasági észszerűséggel való összeegyeztethetősége közötti határvonal az egyes esetek szintjén nem jelent meg olyan élesen, mint ahogy az egy jogszabályi változtatás kapcsán tűnhet.

Mindezekre figyelemmel, a gazdasági észszerűséggel mint az indokolás elfogadhatóságával összefüggésben továbbélő vizsgálati szemponttal kapcsolatban fontos rámutatni néhány további, a joggyakorlatban kimunkált értelmezésre.

Először is, minden esetben alapvető kiindulási szempont, hogy az aránytalanul alacsony jelleg vizsgálata során az adott eset összes körülményeinek együttes mérlegelése alapján egyedileg kell megítélni az ajánlat és az indokolás elfogadhatóságát, ideértve a beszerzés tárgyának, az eljárással kapcsolatos előírásoknak, az ajánlatban foglaltaknak, sőt még az ajánlattevő személyes helyzetének különbözőségét is. Nem lehet tehát valamely más ügyben helytállónak minősített érvelést vagy indokot automatikusan elfogadni egy eltérő tényállású ügyben. Ezt támasztja alá a Fővárosi Ítélőtábla 4.Kf.27.218/2011/9. számú ítéletének indokolása is, amelyben a bíróság kiemelte, hogy az egyik ajánlattevő saját működési tapasztalatából levezetett számítások, adatok és kimutatások nem alkalmasak arra, hogy ez alapján egy másik ajánlattevő részletesen levezetett kalkulációja, számítása és ennek alapján megadott árindokolása megkérdőjelezhető legyen. Az egyes ajánlattevők természetszerűleg saját egyedi konyhatechnológiával, üzemvezetéssel, költségstruktúrával rendelkeznek, így mindig a vizsgált ajánlat vonatkozásában kell megállapítani, hogy az ajánlat tartalma a gazdasági észszerűséggel összeegyeztethető-e, teljesíthető-e.

Egy hasonló alapvetés szerint az indokolás gazdasági észszerűséggel való összeegyeztethetősége mindig az ajánlatkérő által az eljárást megindító felhívásban, dokumentációban, esetleg az eljárás során (például kiegészítő tájékoztatás, tárgyalások) meghatározott és ajánlatkérői kötöttséggel terhelt műszaki, illetve feladatleíráshoz, szerződéses feltételekhez illeszkedően vizsgálható. Az ajánlatkérő tehát az eljárásban joghatályosan nem közölt feladatot vagy teljesítményt az ajánlati ár vagy költség alátámasztása körében sem kérhet számon az ajánlattevőn.

Egy jogesetben a Közbeszerzési Döntőbizottság és az elsőfokú bíróság egyetértő álláspontjával szemben a Fővárosi Ítélőtábla jogerős ítéletében úgy ítélte meg, hogy az adott közétkeztetési szolgáltatás beszerzésére irányuló ügyben az ajánlatban rendelkezésre álló, az egészségügyi hozzájárulás megszüntetése miatt keletkező tartalék megfelelő mértéke kétséges lehet, mivel egy öt évre kötött szerződés esetén már számolni kell egy esetleges rendkívüli esemény, rendkívüli üzemanyag- vagy élelmiszerár-változás – korábbi piaci tendenciáktól eltérő – lehetőségével (Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.485/2010/9.).

Álláspontunk szerint az ajánlattevőknek egy több évre kötendő szerződésre tett ajánlat összeállítása során figyelemmel kell lenniük nemcsak a szerződés tárgyára, a közbeszerzési dokumentumokban szereplő, az ajánlatkérő által előírt feltételekre, jogszabályi követelményekre és a teljesítés körülményeire, hanem a várható gazdasági folyamatokra is.

Az ajánlatkérők alapvetően átalánydíjas szerződések megkötésére kérnek ajánlatot, megadva az erre vonatkozó ajánlattételi és szerződéses rendelkezéseket is, ami alapvetően kizárja, de legalábbis nagyon szigorú kivételes esetben teszi lehetővé az átalánydíj módosítását. Így az ajánlattevőknek úgy kell az ajánlati árukat kalkulálni, hogy annak aránytalanul alacsony volta esetén az átalánydíjukat tudják alátámasztani, megindokolni.

Így például egy több éven átnyúló szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés esetén a garantált bérminimum lehetséges emelkedésével már az ajánlati kalkuláció során számolnia kell az ajánlattevőknek, különösen abban az esetben, ha a megelőző években ez gazdasági tendenciaként jelentkezett. Ilyen esetben az ajánlattevők nem hivatkozhatnak arra, hogy ez egy olyan bizonytalan jövőbeni esemény, amely vagy bekövetkezik vagy nem, hiszen ajánlatukat nagyfokú gondossággal, a szerződéstervezetben rögzített feltételekre figyelemmel kell elkészíteniük. Hasonlóan elvárásként jelent meg egy-egy eseti döntésben, hogy a gazdasági szereplők egyéb piaci tendenciákkal, például a várható inflációval is számoljanak egy hosszabb távú szerződés megkötése esetére. Amennyiben maga a szerződés tartalmaz olyan, a Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontjának megfelelő ún. felülvizsgálati záradékot, amely az infláció vagy az adott piaci szegmensre jellemző változásnak megfelelő automatikus szerződéses tartalomváltozást a szerződés időtartama alatt megfelelően kezeli, úgy e körben ez a kérdés rendezett, de az azon kívüli elemek tekintetében fennáll. Itt kell megemlíteni, hogy a joggyakorlatban kifejezetten megjelent az a jogi álláspont is, miszerint – annak ellenére, hogy a szerződésmódosítási lehetőségek a 2014-ben elfogadott irányelveknek megfelelő hazai szabályozással rugalmasabbá váltak – az ajánlattevő nem hivatkozhat arra, hogy valamely előreláthatóan felmerülő költség fedezetét majd szerződésmódosítás keretében kell kezelni. A döntőbizottsági gyakorlatban az is felmerült, hogy olyan esetben, amikor az adott eljárás tárgyát képező áru beszerzési ára előre meg nem jósolható mértékben változhat (például a földgáz esetében a tőzsdei árfolyam ingadozása által is determináltan), nem összeegyeztethetetlen a gazdasági észszerűséggel az a kalkuláció, amely összességében egy átlagos évi ugyanolyan mértékű áremelkedéssel kalkulált (D.547/14/2017.). Megjegyzendő, hogy az árképzés tekintetében ilyenkor az igazolhatja annak megalapozottságát, hogy az ajánlattevő az általa ismert és reális piaci támpontok és a szerződés minél biztosabb, kedvező áron való teljesíthetőségét veszi alapul. Ilyen esetben tehát többféle, a gazdasági észszerűség próbáját kiálló indokolás is elfogadható lehet, amennyiben annak fókuszában a szerződés tárgyára és feltételeire figyelemmel annak teljesíthetősége áll, és alkalmas ennek alátámasztására.

Megállapítható az is, hogy a gazdasági észszerűség a bíróságok gyakorlatában sokszor nem a már említett sui generis közbeszerzési „zsinórmértéket” jelenti, hanem magának az előadott állításnak, érvelésnek az általában vett életszerűségét, egyúttal az ajánlatkérő által a felhívásban vagy a dokumentációban tett előírásokat, elvárt teljesítményeket is ennek szűrőjén keresztül kell megítélni (Kúria Kfv.II.37.747/2014/9.).

A cikk a Wolters Kluwer Hungary Kft. termékeire/szolgáltatásaira vonatkozó reklámot tartalmaz.

---