A Kbt. módosítása – a kizáró okok és a kétszakaszos eljárás

Lukács Andrea: A két szakaszból álló eljárásban az ajánlatkérőnek hol kell vizsgálnia a kizáró okok hiányát?

Kardkovács Kolos: Ezt a kérdést magam is feltettem már néhányaknak, de nem kaptam egyértelmű választ. Az új szabály szerint a kizáró okok fenn nem állásáról a részvételi jelentkezőnek és ajánlattevőnek a jelentkezésben, illetve az ajánlatban nyilatkoznia kell, és csak a nyertes ajánlattevőnek kell igazolnia, hogy nem tartozik a kizáró okok hatálya alá. Az egyszakaszos eljárásnál mondjuk úgy, hogy világos ez a szabály. A kétszakaszos eljárásnál viszont az a furcsaság van, hogy egyrészt a törvény szerint sem a részvételi, sem az ajánlattételi szakaszban nem vehet részt, aki a kizáró okok hatálya alá tartozik, másrészt azonban azt is kimondja, hogy a nyílt eljárás szabályait megfelelően kell alkalmazni. Felmerül tehát a kérdés, hogy mit jelent a megfelelő alkalmazás? Mert a nyílt eljárásban a törvény kifejezetten úgy rendelkezik, hogy a kizáró okok fenn nem állására vonatkozó igazolást csak nyertes ajánlattevőtől lehet bekérni, ráadásul az eredményhirdetést követő 8 napon belül.

A kétszakaszos eljárásnál azonban kérdés, hogy ugyanezen igazolás vajon a részvételi szakasz eredményhirdetésétől számított 8 napon belül kérhető, ha igen, akkor pontosan kitől, hiszen a részvételi szakaszban még nincs nyertes ajánlattevő. További probléma, hogy kétszakaszos eljárásnál mindkét szakasz végén, azaz mind a részvételi, majd az ajánlattételi szakasz eredményhirdetését követően vizsgálni kell az igazolások bekérése alapján a kizáró okokat is, vagy elegendő csak az utóbbinál? Van olyan vélemény, hogy a „megfelelő alkalmazás” úgy értendő, hogy csak az ajánlattételi szakasz végén lehet az igazolások benyújtását elrendelni és megkövetelni. Ez a megközelítés azonban felveti, hogy az ajánlattételi szakaszban esetlegesen olyan részvételre jelentkezők fognak részt venni, akikről csak utóbb állapítható meg, hogy a kizáró okok miatt erre nem is lettek volna jogosultak.

Lukács Andrea: Mind a 40., mind a 101. § tartalmaz mögöttes szabályt, ami már többször tett jó szolgálatot. Egy konkrét, egzakt rendelkezés a 101. § (4) bekezdésében: a jelentkezőnek a kizáró okok, és az azzal kapcsolatos igazolások tekintetében a 63. § és 63/A. § (4) bekezdése szerint kell eljárni. A 114. §-ban a jelentkezések érvénytelenségének körében nincs említés olyan érvénytelenségi okról, mint amit a 88. § (1) bekezdés új i) pontja tartalmaz (vagyis, ha az igazolást nem csatolja). A 114. § (2)–(3) bekezdések viszont nem lettek az új igazolási rendszerhez igazítva.

Tehát, ha az eljárás második szakaszának végén kell igazolni a kizáró okok hiányát, akkor a rangsorolást szerintem elfelejthetjük, létszám, keretszám nem lesz meghatározva, mivel nem tudom kiválasztani azt a három, illetve öt legalkalmasabb, és egyben érvényes jelentkezést benyújtó jelentkezőt, mert ad abszurdum kizáró okok hatálya alatt állhatnak.

A gyorsított eljárásra vonatkozóan pedig, nem változott a 136. § (3) bekezdés, így ezen bekezdés alapján egyértelmű, hogy az első szakasz eredményhirdetését követő 15 napon belül kell a jelentkezőnek az igazolásokat csatolnia. Az engem megkérdező kollégáknak azt szoktam ezzel kapcsolatosan tanácsolni: ha két szakaszból álló eljárást akarnak alkalmazni, akkor legfeljebb a gyorsított fajtát alkalmazzák, mivel ott legalább egyértelmű a tételes jogszabályi rendelkezés. Legfeljebb nem kell határidőt rövidíteni, jelentkezési határidőként 37 napot kell adni. A gyorsított eljárás alkalmazásának indoka pedig 2006. január 15-én egyébként is módosult.

A két szakaszból álló eljárás alkalmazása esetén tehát, ha gyorsított eljárási fajtát alkalmazok, az első szakasz eredményhirdetését követő 15 napos határidő az irányadó a Kbt. rendelkezése alapján, ellentétben azzal, ha nem a gyorsított fajtát alkalmazom, ahol az eljárás ajánlattételi szakaszának eredményhirdetését követő 8 napos határidő az irányadó?

Egyébként pedig, a második ajánlattételi szakaszra vonatkozó rendelkezések nem módosultak az új törvényszövegben, amely rendelkezések viszont a jelenlegi rendszerhez igazodnak, így a jogalkalmazást ez a jogszabályi környezet egyáltalán nem könnyíti meg.

Kardkovács Kolos: Ezt a kérdéskört a Közbeszerzések Tanácsa is vizsgálja és feltehetően ki fogja alakítani álláspontját, hiszen ki kell adnia azt a tájékoztatót, hogy a kizáró okokat mégis hogyan kell igazolni. De ez megint visszavezet majd ahhoz, hogy el kell-e rendelni hiánypótlást, ha az eljárás résztvevője azt egyébként benyújtja a részvételi szakaszban. Dr. Bűrös László kollégánk következetesen azt mondja, hogyha a részvételre jelentkező, illetve ajánlattevő él a kizáró okok igazolásának lehetőségével, de a benyújtott okirat nem megfelelő, akkor természetesen el kell rendelni rá a hiánypótlást, attól függetlenül, hogy neki ezt még nem kellene benyújtania. Ha elfogadjuk Andrea érvelését, ami egyébként teljesen logikus, akkor a kétszakaszos eljárásban a részvételre jelentkező, illetve ajánlattevő valójában nemhogy tehertől mentesül, de a nyertes ajánlattevőnek kétszer kell majd igazolnia, hogy nem tartozik a kizáró okok hatálya alá.

Lukács Andrea: Magam részéről nem értek egyet ezzel a módosítással, már csak azért sem, mert az eljárás végén, az eredményhirdetés után még mindig függő jogi helyzet van. Ha ugyanis a nyertes, illetve alvállalkozója, vagy erőforrást nyújtó szerve nem, vagy nem megfelelően csatolja az igazolásokat, az értékelést nem nyithatom meg újra, jóllehet, ha a nyertes ajánlatát ab ovo nem veszem figyelembe, egészen más lenne az eredmény. Ennek eredményeként álláspontom szerint nem teljesítem a Kbt. 90. §-ában rögzített követelményt. Rendszeridegennek tartom azt a megoldást, miszerint utólag kérjek valamiről igazolást, ami alapvetően befolyásolja a nyertes személyét.

Kardkovács Kolos: Ha pedig azt az álláspontot fogadjuk el, hogy nem kell az igazolást benyújtani, és az ajánlatkérő úgy dönt, hogy a kizáró okokra vonatkozó nyilatkozatot nem jelöli meg a hamis nyilatkozattétel körébe tartozó nyilatkozatként…

Lukács Andrea: …mert éppen attól válik hamissá…

Kardkovács Kolos: …akkor valaki ad abszurdum részt vehet az ajánlattételi szakaszban úgy is, hogy egyébként tudja, hogy ő a kizáró okok hatálya alá tartozik. Nem mellékesen felmerül a kérdés, van-e és milyen teendője van az ajánlatkérőnek, ha ezt észleli?

Lukács Andrea: A jogalkotó szándéka elvileg az lett volna, hogy csökkenjenek az ajánlat készítésével kapcsolatos terhek. Más tagállamokban ezt már megoldották, mivel kialakítottak egy elérhető és közhiteles elektronikus adatbázist, amelynek köszönhetően az ajánlatkérők az eljárás alatt figyelemmel kísérhetik, hogy a kizáró ok hatálya alatt állnak-e, vagy sem az ajánlattevők. Nálunk ezzel szemben úgy akarják az ajánlattevő terheit csökkenteni, hogy mindeközben az ajánlatkérő – akinek a közpénzeket egyébként a preambulumban foglaltak szerint kellene elköltenie – kiszolgáltatott lesz a szerződés odaítélésekor.

Hajlok arra, hogy elfogadjam az érvelést, miszerint a helyes válasz az lesz a beszélgetés elején felmerült kérdésre: a második szakasz végén kell a kizáró okokat igazolni.

Kardkovács Kolos: Ha pedig a példa kedvéért feltételezzük, hogy az ajánlatkérő a létszám vagy keretszám meghatározásával a részvételre jelentkezőket rangsorolja és mondjuk a keretszámot öt jelentkezőben állapítja meg, akkor bevonható-e a hatodik, ha az egyikről időközben mégis kiderül, hogy kizáró okok hatálya alatt áll. Pótlólagos felhívást kell küldeni? Ez meglehetősen problémás lesz.

Egy másik érdekesség: az április 1-je előtti normaszöveg szerint akár egy-, akár kétszakaszos volt az eljárás, az ajánlatkérő eldönthette, hogy az ajánlattevővel megjelölteti-e a 10 százalék feletti alvállalkozókat vagy sem. Ha ezeket kérte megnevezni, akkor rájuk vonatkozóan is be kellett csatolni az igazolásokat. Az új szabály szerint a részvételre jelentkezőnek, illetve az ajánlattevőnek ex lege – az ajánlatkérő döntésétől függetlenül – meg kell neveznie az alvállalkozókat. A Kbt. 105. §-ában ugyanakkor két bekezdéssel lejjebb ez a változás nem került átvezetésre.

Lukács Andrea: Ehhez kapcsolódna még egy kérdésem. Az 54. § akként módosul, hogy ajánlatkérőnek a szerződéstervezeten kívül egy „checklistát” is a dokumentációban rendelkezésre kell bocsátania; meg kell adni az ajánlathoz csatolandó dokumentumok, nyilatkozatok körét. Ha ajánlatkérőként úgy járok el, ahogy az adott helyzetben tőlem elvárható, de a legnagyobb odafigyelés mellett a listából mégis kimarad egy igazolás – ami a gyakorlatban sűrűn előfordul –, akkor mi lesz azokkal az igazolásokkal, nyilatkozatokkal, amelyeket egyébként a törvény erejénél fogva, automatikusan kellene csatolni? Azon fog múlni a csatolási kötelezettség, hogy a dokumentációban található checklista teljes-e? Ha nem teljes a lista, ajánlattevő hivatkozhat arra, hogy azért nem csatolta, mert nem volt felsorolva?

Kardkovács Kolos: És ennek fényében mit fog jelenteni az a rendelkezés, hogy érvénytelen az ajánlat, ha nem felel meg a felhívásban, a dokumentációban vagy a jogszabályban meghatározott feltételeknek?

Egy másik kérdés: milyen részletességű legyen az ellenőrző lista, hiszen erről a törvény nem rendelkezik?

Lukács Andrea: Valamilyen gyűjtőfogalommal lesz érdemes operálni, adott esetben azzal a kiegészítéssel: ha a checklista nem tartalmazza azokat az igazolásokat, nyilatkozatokat, amelyeket egyébként a Kbt. igen, azoktól az ajánlattevő nem tekinthet el. Az „egyéb” kategóriát is érdemes ezért feltüntetni. Nehezen alkalmazható ez az új szabály is.

Kardkovács Kolos: A Kbt.-módosítás afelé való elmozdulás, hogy gyakorlatilag az ajánlatkészítés felelőssége az ajánlatkérőre tevődik át, aki az ellenőrző listával, mintadokumentumok, illetve a szerződéstervezet rendelkezésre bocsátásával tulajdonképpen összeállítja az ajánlatot, az ajánlattevőnek „csak a megfelelő rovatokat” kell kitöltenie. Emellett az egyes eljárási cselekmények elektronikus úton történő lebonyolításának egyre szélesebb körű bevezetése sem fogja megkönnyíteni az ajánlatkérők helyzetét.

dr. Schmidt Gábor

Még cikkek a közbeszerzési törvényről:

Közbeszerzési kerekasztal – A hirdetmények vizsgálata I. (ÜV 2008/12)
Közbeszerzési kerekasztal – A hirdetmények vizsgálata II. (ÜV 2009/1)
A közbeszerzési törvény módosítása (ÜV 2009/2)
A Kbt. módosítása – a kizáró okokkal kapcsolatos igazolások, nyilatkozatok (ÜV 2009/3)
Közbeszerzési Jogászok Országos Szövetsége (ÜV 2009/5)
A Kbt. módosítása – Kizárás szerződésszegés miatt, kirívóan alacsony ár (ÜV 2009/6)
Kamaszkorba lépett a közbeszerzési törvény – A Schönherr Szécsényi Ügyvédi Iroda szakvéleménye (ÜV 2009/9)