A közbeszerzési törvény módosítása

Lukács Andrea: Aktuális téma a közbeszerzési törvény (Kbt.) módosítása, várható hatálybalépése. A jogszabálynak van egy-két passzusa, amelyet érdemes megbeszélni. Az alvállalkozó definícióját illetően a Kbt. immáron kezd közelíteni a polgári jogi definícióhoz: alvállalkozó az, aki közvetlenül részt vesz a szerződés teljesítésében.

Bűrös László: Izgalmas kérdés, miként értelmezik majd a gyakorlatban a „közvetlen” fogalmat. Egy példával élve, ha egy belföldi gyártói képviselet vagy forgalmazó cég megnyer egy közbeszerzési eljárást, és vállalja a szerződésszerű teljesítést, amelynek a tárgya például valamilyen berendezés leszállítása, az ajánlattételhez a gyártótól ajánlatot kér, akkor a fenti fogalommeghatározás alapján minek minősül a berendezés gyártója? A berendezést a gyártó állítja elő, szállítja le, adott esetben látja el a vevőszolgálatot stb. Ez vajon a teljesítésben való közvetlen részvétel? Eddig is vitatott kérdés volt ez a gyakorlatban, a piaci szereplők általában úgy fogták fel, hogy az előbbi példa alapján nem tekintethető közvetlennek a gyártói közreműködés a szerződés teljesítésében. Vitatták az eddigi szabályozás kapcsán is, hogy a gyártó céget – amelytől az árut beszerzik – alvállalkozónak kell tekinteni. Ez a helyzet annyiban változik, hogy most nem a teljesítéshez kapcsolódó szerződéskötés, hanem a teljesítésben való részvétel közvetlen vagy közvetett minősítése lesz a vita tárgya. Különösen problémás lehet ez a szolgáltatás tárgyú beszerzéseknél, az azok nyújtásához szükséges teljesítési részelemeknél.

Lukács Andrea: Ide kapcsolódik a 70. § (3)–(4) bekezdésének változása. Ugyanabban a közbeszerzési eljárásban részajánlattételi lehetőség biztosítása esetén ugyanazon rész tekintetében az adott személy, szervezet nem vehet részt egynél több ajánlattevő mellett, mint a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozója, vagy erőforrást nyújtó szervezete. Azaz kiterjeszti a többes pozíció tilalmát az alvállalkozókra. Visszatérve az előbbi problémára: ha a gyártó alvállalkozónak minősül ez alapján, a (4) bekezdés értelmében problémát jelenthet majd, mert csak az egyik ajánlattevő alvállalkozójaként jelenhet meg.

Bűrös László: Ez felveti a hatályos uniós szabályokba ütközés lehetőségét, a gyártó ugyanis például nem tagadhatja meg a termékeire történő ajánlat kiadását egyetlen cégtől sem, amelyik tőle ajánlatot kér, és valahol az adott készüléket forgalmazni szeretné. Bőven akad érv annak alátámasztására is, hogy ezekben az esetekben a gyártó közvetlenül vesz részt a teljesítésben, hiszen a belföldi forgalmazó részéről a teljesítéshez hozzáadott érték – és adott esetben tevékenység – meglehetősen csekély mértékű. Egy ilyen értelmezés pedig súlyos következményekkel járhat a gyakorlatban.

Lukács Andrea: Ugyancsak ehhez a kérdéskörhöz kapcsolódik, hogy a Kbt. 304. §-a új bekezdéssel egészül ki: a nyertes ajánlattevőnek (közös ajánlattevőknek) a szerződést legalább 50 százalékban saját magának kell teljesíteni.

Bűrös László: A korábban említett példánál maradva tehát a jogszabályi rendelkezés értelmezésénél el kellene vonatkoztatni a szerződés tárgyától vagy annak egy meghatározó részétől, nevezetesen a leszállítandó berendezéstől, amelynek értéke általában a szerződéses érték túlnyomó részét teszi ki. Vagy úgy fogjuk fel, hogy a szerződés tárgya függetlenedik annak egyes elemeitől, azaz figyelmen kívül hagyjuk, hogy a szállító a leszállítandó terméket kitől és hogyan szerezte be, vagy azzal kell szembenézni, hogy ezen esetekben nem tud megvalósulni az e szakasz szerinti, 50 százalék feletti teljesítés az említett belföldi cégek esetében. Ez azt is jelentené indirekt módon, hogy ezen eljárásokban kizárólag a gyártók tudnának ajánlatot tenni. Például egy gyógyszerbeszerzésre lefordítva ez azt eredményezné, hogy csak a gyártók tudnának ajánlatot tenni, a nagykereskedők nem.

Buda György: E rendelkezés jogpolitikai céljával egyet lehet érteni, az ugyanis az, hogy ne a „táskás” cégek nyerjenek meg hatalmas építőipari beruházásokat. Az építőiparban ez egy nagyon hasznos rendelkezés, hiszen így a tényleg érdemi munkatársakat foglalkoztató cégek nyerhetnek, akiken utána számon is kérhető az elvégzett munka. A megoldás a jogszabály módosítása lehet, vagy az, hogy a joggyakorlat majd kialakítja azt az értelmezést, mi tartozik a teljesítéshez.

Bűrös László: Ha ez a cél, azzal én is egyetértek, csakhogy ezt az összes beszerzési tárgyra vonatkoztatni hiba, és kezelhetetlen helyzetekhez vezet. Beszerzési tárgyanként külön-külön pedig nem lehet értelmezni, hiszen egy eltérő tartalmú értelmezés lehetőségét a törvény nem tartalmazza.

Lukács Andrea: A szövegezésből csak következtetni lehet, hogy a jogalkotói szándék az alvállalkozói bevonás mértékére irányult, hiszen a jogszabály szövege úgy fogalmaz: „saját maga”. A fővállalkozó a teljesítési segéd teljesítéséért úgy felel, mintha saját maga teljesített volna. A megfogalmazás sem a legszerencsésebb.

Buda György: Két éve volt érdekes ügyünk, amelyben előírtuk: olyan teljesítést kellett igazolnia az ajánlattevőknek, ahol legalább ötven százalékban saját erőforrásaival, önmaga teljesítette a munkát, és ezt az egyik „táskás” cég megtámadta. A Közbeszerzési Döntőbizottság pedig nekünk adott igazat, merthogy fővállalkozói referencia keretében kértük ezt, a szerződés fővállalkozói szerződés volt, jogszerűen kértünk ilyen referenciát. A KD helyesen aktivista álláspontra helyezkedett, és megelőlegezte az előbb említett jogpolitikai célt.

Lukács Andrea: Álláspontom szerint egy jogesetre hivatkozni nem elegendő, korábban ezzel ellentétes álláspontot követett a joggyakorlat. Nem vált ki tehát megdöbbenést az a tény, ha április 1. után az ajánlatkérők a referenciák körében vizsgálni fogják, hogy a korábbi években volt-e olyan teljesítése, ahol ötven százalékot meghaladó mértékű volt a saját teljesítés, mivel a Kbt. 69. § (3) bekezdés alapján a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges mérték lehet. Ha jól emlékszem, a kkv-k részvételének elősegítése volt a jogalkotói szándék, de véleményem szerint sok vállalkozó le fogja húzni a rolót, a közbeszerzésben érintett piac ugyanis nem egyenszerkezetű.

Buda György: Én csak az építőiparról beszélek, amelynek szempontjából ez egy jó és hasznos rendelkezés, segít megerősödni a hazai középvállalkozásoknak, amelyek eddig nem tudták megugrani a lécet a multikkal szemben. Nekik alapvetően vannak ilyen referenciáik (saját gépeik, munkásaik). Csak a kiírón múlik, mennyire nyílik ki a középvállalkozások előtt a pálya.

Bűrös László: Más területeken – például a szolgáltatásoknál vagy a reklámügynökségeket tekintve – viszont ennek az ellenkezője fog történni. A kógencia elve szerinti értelmezés borzasztó következményekkel járhat.

Lukács Andrea: Érdemes volna a jogszabály szövegét pontosítani, cizellálni, ha az a cél, hogy az alvállalkozói bevonást korlátok közé szorítsuk, akkor lehet, hogy ezt kellene kimondani egy kógens jogszabályban.

Bűrös László: Több év, amíg kialakul a jogalkalmazói gyakorlat. Kógencia miatt soha nem a gyakorlat oldaláról érkező jogértelmezésnek van prioritása, megpróbálják a törvény szövegét a lehető legszűkebben, lehetőleg szó szerint értelmezni, aminek súlyos következményei vannak a gyakorlatban. Ez a pontatlanság csak fokozza a korábbi bizonytalanságot.

Lukács Andrea: Még mindig ehhez a témakörhöz kapcsolódva; az új Kbt. értelmező rendelkezései közé bekerült az erőforrás és az erőforrást nyújtó szervezet fogalma. A jogalkotó meglehetősen profán megoldást választott: utóbbinak ugyanis az minősül, aki erőforrást biztosít és nem alvállalkozó. Nem új keletű probléma, hogy az erőforrást nyújtó szervet eddig bármilyen alkalmasság igazolásához igénybe vehette az ajánlattevő. Márpedig ha a Kbt. kógens rendelkezéséi alapján a műszaki-szakmai alkalmasságot illetően az a rendelkezés található, hogy ez a szerződés teljesítése során igénybe venni kívánt műszaki-technikai berendezésre, szakemberre vonatkozik, úgy ebből az is következik, hogy a szerződés teljesítésében részt vevő személyről van szó.

Bűrös László: Eddig is kezelhetetlen volt az erőforrás és az alvállalkozói viszony szétválasztása.

Buda György: És értelmezési gondot okozott a napi gyakorlatban; ha számon kértük azt a szakembert, akit ajánlatában az ajánlattevő bemutatott, a kivitelező és a tervező felháborodott, mondván, már a teljesítés időszakában vagyunk. Ezt a kérdést sokkal pontosabban kellett volna szabályozni, és összhangba hozni az uniós elvekkel. Ez alapvetően ugyanis a holdingszervezetre vonatkozó előírás volna; ha mondjuk a gépeket kiszervezzük egy holdinghoz tartozó cégbe, az részt vehessen a teljesítésben, az alkalmasság igazolásában.

Lukács Andrea: A törvény már distinkcionál. Bizonyos igazolásoknál a – a Ptk. szerinti – többségi befolyás fennállását előírja (amelynek az ajánlattevő és az erőforrást nyújtó szerv között kell fennállnia, az már mindegy, hogy melyik gyakorolja a másik felett), de nem minden esetben.

Buda György: Nem tudom elfogadni, és jogi nonszensznek tartom, hogy az erőforrásoknak piaca kezd kialakulni, és házalnak vele.

Bűrös László: Bizarrnak tartom, hogy mondjuk egy áruszállításnál megkövetelhetem az ajánlattevőtől, hogy ne hozzon be külsősöket, akikkel a referenciáit igazolja, de akiknek egyébként nem volna közük a teljesítéshez, a szolgáltatásnál viszont nem. Holott utóbbi esetben ténylegesen van jelentősége, hogy neki kell a teljesítést nyújtania, de az már senkit sem érdekel, hogy korábban az ajánlattevő csinált-e ilyet, hiszen „fűvel-fával” igazoltathatja a referenciákat. Nem értem, mi az indoka a kettő közötti különbségtételnek. Gyakorlati tapasztalataim szerint e korlátozó feltételt a szolgáltatásra – amely sokkal kevésbé konkretizálható – fokozottan érvényesíteni kellett volna.

Buda György: Több kedvenc paragrafusom is akad a módosításban. Az egyik ilyen az „egyajánlattevős” modell. Minden ajánlatkérő réme, ha csak egy ajánlattevő van, vagy ketten nyújtanak be ajánlatot, de csak egy marad. A megismételt eljárást, annak költségeit, mondjuk egy PPP-konstrukciónál, ahol elúszhat a támogatás, senki sem akarja vállalni.

Bűrös László: Ez ötletet adhat az ajánlattevőnek; egész egyszerűen kihagyja mindazt az ajánlatából, ami hiánypótoltatható, nem nyújtja be, és mindaddig vár, amíg nem látja, hogy ki lesz a nyertes. Rosszhiszeműen visszaélhet azzal, hogy nem teszi érvényessé az ajánlatát, és ezzel meg tudja hiúsítani a nyertes győzelmét. Blokkolni lehet eljárásokat, a hiánypótlást ugyanis most már nem lehet korlátozni. Ez öngól és abszurd. Lehet arra játszani, hogy az ajánlat mikor legyen érvényes vagy érvénytelen, az ajánlatkérőt pedig lehetetlen helyzetbe hozni.

Buda György: Az a probléma, hogy a jogalkotó egyre inkább úgy kezeli az ajánlatkérőt, mint aki lop, csal, hazudik, holott csak az egymásnak ellentmondó jogértelmezéseknek akar megfelelni. Ráadásul az egésznek ő lehet a legnagyobb vesztese, ha mondjuk elbukja a támogatást vagy visszafizetés áll elő.

Lukács Andrea: Visszakerült a Kbt.-be, hogy a pénzügyi fedezetnek rendelkezésre kell állnia, illetve ha jogorvoslati eljárás indul – nem vizsgálva, hogy a kérelem alaptalan-e – az érdemi határozat meghozataláig, nem lehet szerződést kötni. Ez megint egy ötlet az ajánlattevőknek, hiszen lehetetlenülhet a teljesítés, a nagyobb építkezéseknél egy másfél hónapos csúszás azt is jelentheti, hogy a beruházás meghiúsul.

Buda György: Ha blokkolni akarjuk a magyar gazdaságot, egész egyszerűen meg kell támadni a kiírásokat a nagyobb beruházásoknál.

Bűrös László: Egy költségvetéssel működő intézménynél egy több évre átnyúló, ilyen értelemben a fedezetet nem garantáló beszerzéseknél ez miként fog érvényesülni? Ki tudja azt előre megmondani, hogy az intézmény következő évi költségvetésében lesz-e fedezete? Ha szó szerint értelmezem a jogszabályt, aligha lehet alkalmazni.

Lukács Andrea: E módosítás indoka, hogy túl sokszor hivatkoztak az ajánlatkérők az eljárás eredménytelenségére a pénzügyi fedezet hiánya miatt. Dupla garanciáról beszélünk, hiszen a Kbt.-be beépítették, hogy legkésőbb az eredményhirdetéskor az összegezésben, írásba foglaltan az ajánlattevőnek indokolnia kell, mikor, ki, hogyan vonta el a pénzügyi fedezetet.

Buda György: A jogpolitikai céllal megint egyet lehet érteni, éppenséggel csak átültetni nem sikerült azt a törvényszövegbe. Említenék egy másik érdekességet az új Kbt.-ből, miszerint az ajánlatkérő a formai követelményt legfeljebb a megfelelő ajánlattételhez ténylegesen szükséges mértékében írhatja elő.

Bűrös László: Kérdés, hogy mit tekintünk formai követelménynek. Lehet sejteni, hogy a jogalkotó ki akarta iktatni a – mondjuk így – huncut formai előírásokat (például azt, hogy az ajánlat oldalanként fordítva legyen bekötve).

Lukács Andrea: Szerintem megoldás lehetett volna, ha kimondjuk: az ajánlat nem lehet érvénytelen kizárólag azért, mert csak formai hiányosságai vannak (például a tartalomjegyzék nem teljes vagy az oldalszám nincs a helyén).

Buda György: A magyarországi közbeszerzések történetében – mintegy száz éve – voltak hatályban ilyen preferenciális szabályok, a mezőgazdasági szövetkezéseket például nem lehetett formai okokból kizárni. Az ajánlatkérőknek mi egyébként korábban mindig azt javasoltuk: kérjen be egy összefoglaló táblázatot, hogy az ajánlattevő az egyes alkalmassági vagy egyéb követelménynek mivel felel meg, és akkor nincs vita. A jövőben ezt valószínűleg nem teheti meg, a módosítás ezért véleményem szerint rossz irányba ment el.

Lukács Andrea: Mindez a bírálati szakaszt megnövelheti, elhúzhatja a közbeszerzési eljárásokat is, és jogbizonytalansághoz vezet. Az új Kbt.-ből érdemes megemlíteni még a hiánypótlás szabályozását. Kivették, majd mégis visszakerült a szövegbe az önkéntes hiánypótlás intézménye. Érdemes kiemelni azt a rendelkezést, miszerint önkéntes hiánypótlásnak továbbra is van helye, de csak addig a határidőig, amelyet az ajánlatkérő a hiánypótlásra felszólító levelében a többi ajánlattevőnek meghatározott. Ebből az következik, ha az ajánlatkérő tévesen úgy ítélte meg, hogy egyik ajánlat sem szenved hiányban, tehát nem küldött hiánypótlásra felhívást, akkor nincs önkéntes hiánypótlás, hiszen nincs milyen határidőhöz igazodni. Azaz az önkéntes hiánypótlásnak akkor van helye, ha a további ajánlat is hiányos?

dr. Schmidt Gábor

Még cikkek a közbeszerzési törvényről:

Közbeszerzési kerekasztal – A hirdetmények vizsgálata I. (ÜV 2008/12)
Közbeszerzési kerekasztal – A hirdetmények vizsgálata II. (ÜV 2009/1)
A Kbt. módosítása – a kizáró okokkal kapcsolatos igazolások, nyilatkozatok (ÜV 2009/3)
A Kbt. módosítása – a kizáró okok és a kétszakaszos eljárás (ÜV 2009/4)
Közbeszerzési Jogászok Országos Szövetsége (ÜV 2009/5)
A Kbt. módosítása – Kizárás szerződésszegés miatt, kirívóan alacsony ár (ÜV 2009/6)
Kamaszkorba lépett a közbeszerzési törvény – A Schönherr Szécsényi Ügyvédi Iroda szakvéleménye (ÜV 2009/9)