Kamaszkorba lépett a közbeszerzési törvény


Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.

Kamaszkorú a közbeszerzések törvényi szintű szabályozása, ha azt nézzük, hogy a közbeszerzésekre vonatkozó első törvényünk majdnem 14 éve lépett hatályba. Ezt követte 2003-ban az új közbeszerzési törvény (Kbt.), melyet fennállása alatt folyamatosan módosítgattak. A legutóbbi átfogó módosítás, ezzel 6 év alatt immár a 26-ik változat, 2009. április 1-jén lépett hatályba. A Schönherr Közép- és Kelet-Európa meghatározó vállalati jogi szolgáltatója. Belgrádi, bécsi, brüsszeli, budapesti, bukaresti, kijevi, ljubljanai, pozsonyi, prágai, szófiai, varsói és zágrábi irodáiban több mint 300 szakember nyújt jogi szolgáltatást…

Kamaszkorú a közbeszerzések törvényi szintű szabályozása, ha azt nézzük, hogy a közbeszerzésekre vonatkozó első törvényünk majdnem 14 éve lépett hatályba. Ezt követte 2003-ban az új közbeszerzési törvény (Kbt.), melyet fennállása alatt folyamatosan módosítgattak. A legutóbbi átfogó módosítás, ezzel 6 év alatt immár a 26-ik változat, 2009. április 1-jén lépett hatályba.

A Schönherr Közép- és Kelet-Európa meghatározó vállalati jogi szolgáltatója.

Belgrádi, bécsi, brüsszeli, budapesti, bukaresti, kijevi, ljubljanai, pozsonyi, prágai, szófiai, varsói és zágrábi irodáiban több mint 300 szakember nyújt jogi szolgáltatást helyi és nemzetközi ügyfelek számára. Az iroda komoly hagyományokkal rendelkezik a nemzeti és vállalati határokon átívelő, magas színvonalú gazdasági jogi tanácsadás területén.
A Schönherr üzleti filozófiájának középpontjában a komplex gazdasági ügyletek és tranzakciók során nyújtott magas színvonalú tanácsadás és hatékony problémamegoldás egysége áll. A Schönherr irodáinak tevékenysége valamennyi piacon összhangban áll a helyi jogi előírásokkal és szakmai normákkal.

A legutóbbi módosításnak köszönhetően a Kbt. magán viseli a fejlődésében elért életszakasz, azaz a kamaszkor bizonyos jegyeit: a novella felszínes – látszólag (újra)szabályoz a gyakorlatban nem létező dolgokat (dinamikus beszerzés, elektronikus beszerzés) és nem végiggondolt – az inkoherencia mellett például az erőforrás definiálása versenykorlátozó volta miatt további kérdéseket vet fel. A Kbt. változásait szemlélve szemtanúi lehetünk, hogy a közbeszerzések úgy ahogy működő szabályozása a „javító” szándékoknak köszönhetően hogyan válik egyre átláthatatlanabbá, a beszerzési folyamat pedig egyre bürokratikusabbá, nehezítve mind az ajánlatkérők, mind az ajánlattevők életét. Több mint elgondolkodtató, hogy mi az oka a 2008-ban kb. 2200 milliárd forintos értékre rúgó közbeszerzések (a folyóáras GDP 7%-a!) ilyen „kamaszos” szabályozásának.

A felszínes, sőt inkább alibiszerű szabályozásra példa néhány, az Európai Unió által előírt kötelezettség átültetése hazai jogunkba. Ilyen például az ún. dinamikus beszerzési rendszer, egy elektronikus rendszerben megvalósuló, az ajánlat folyamatos módosítását lehetővé tevő valóban gyors és hatékony beszerzés. A dinamikus beszerzési rendszert is tartalmazó irányelvet az EU tagállamainak 2006. december 31-éig kellett nemzeti jogukba átültetniük. Ennek a magyar jogalkotó látszólag eleget is tett: a Kbt. 2007. január 1-je óta ismeri a dinamikus rendszer fogalmát. De a részletes szabályozást (hogyan is kellene működtetni a rendszert) azóta sem létező külön jogszabályokra utalja. Azaz a magyar jogalkotó deklaratíve megengedi („Dinamikus beszerzésre nálunk is van lehetőség!”), ugyanakkor nem teszi lehetővé a dinamikus beszerzést (a „lehetőség” csak elméleti marad, részletszabályok hiányában egyetlen dinamikus beszerzést sem lehetett lefolytatni).

Hasonló cipőben jár az elektronikus beszerzés is. A hatályos szabályozás szerint ugyanis a közösségi értékhatárt elérő beszerzéseket 2010. január 1-jétől csak elektronikusan lehet majd lefolytatni, a nemzeti rezsimben ez a határidő 2010. július 1. A jogalkotói szándék törvényi szinten itt is megnyilvánul, csakhogy az elektronikus beszerzéshez is hiányoznak a végrehajtási szabályok, és nehezen elképzelhető, hogy ezek év végéig megszületnek. Részletszabályok hiányában pedig elektronikus beszerzésre sem fog sor kerülni. A látszatszabályozáshoz kívánkozik még az a „könnyítés”, amely szerint az ajánlattevőknek nem kell igazolniuk olyan „tényeket, adatokat, amelyek ellenőrzésére az ajánlatkérő közhiteles elektronikus nyilvántartásból ingyenesen jogosult”. Mindez dicsérendő, csakhogy ma Magyarországon – tudomásom szerint – egyetlen egy ilyen nyilvántartás sincs.

A nem kellően végiggondolt módosítások közé lehet sorolni, hogy 2009. október 1-jével törlésre kerül, hogy az ajánlatkérő csak akkor írhat ki közbeszerzési eljárást, ha rendelkezik a megfelelő anyagi fedezettel. Magyarán ne lehessen úgy pályáztatni, és ajánlattevői oldalon tetemes költségeket okozni, hogy a nap végén derül ki, semmilyen fedezet nem áll rendelkezésre. Igaz, hogy ez a kötelezettség korábban sem tartotta vissza az ajánlatkérőket, hogy fedezet hiányára hivatkozva szinte bármikor eredménytelenné nyilvánítsák az eljárást, de mégis volt egy ilyen kötelezettségük. Ennek a kötelezettségnek a rögzítése véleményem szerint helyes volt, törlése viszont rossz irányba mutat, és rossz üzenet az ajánlattevők felé. Külföldi vállalkozások, akik pl. ahhoz szoktak, hogy az ajánlatkérők biztosítják, hogy az általuk beárazott vállalkozási díj valóban rendelkezésre áll (mert pl. az eljárás megkezdése előtt az összeget közjegyzői letétbe kell helyezni), rendszeresen érdeklődnek, hogy mi a biztosítékuk, hogy ha a létező legjobb ajánlatot is teszik, szerződni is fog velük az ajánlatkérő. E tekintetben most sem lehet sokat mondani, de mégis valamit: a Kbt. alapján az ajánlatkérő elméletileg nem kezdheti meg a közbeszerzést, ha nincs elég pénze. A novella ezt a kevés kis biztosítékot is törli, véleményem szerint teljesen értelmetlenül, hiszen – tudomásom szerint – eddig sem járt semmilyen következménnyel, ha fedezethiány miatt nem került sor szerződéskötésre.

Egy másik, biztos, hogy még komoly hullámokat kavaró kérdéskör az erőforrást nyújtó szervezetek szűkítése. Az erőforrás-szervezet olyan cég, amely az ajánlattevő számára erőforrást (pl. gépek, know-how) biztosít. Jelentősége az ajánlattevő alkalmassága tekintetében van: ha ugyanis az ajánlattevő személyében nem is felel meg valamely alkalmassági feltételnek (pl. nincsenek kellő referenciái vagy szakemberei), ezen feltételnek úgyis meg lehet felelni, hogy az ajánlattevő erőforrás-szervezetre támaszkodik, azaz ilyen szervezeten keresztül felel meg az adott feltételnek (az ő referenciáira vagy szakemberei hivatkozik). Magyarán, az ajánlattevő azt mondja, hogy „igaz, hogy én ilyet még nem csináltam, illetve ilyen gépeim nincsenek, de van egy cég, aki igen, akinek vannak ilyen gépei, és ez a cég kötelezettséget vállal, hogy ami kell, azt megkapom.” Az erőforrás-szervezetre támaszkodás kérdésével, vagy megfordítva, annak kérdésével, hogy az ajánlattevő kizárható-e egy tenderből csak azért, mert bizonyos erőforrásokkal/eszközökkel nem saját nevében rendelkezik, az Európai Bíróság több ítéletében is foglalkozott. Az ítéletek egyértelműen rögzítik, hogy az ajánlattevők az alkalmassági feltételek teljesítését szubsztituálhatják, azaz úgy is megfelelhetnek valamely alkalmassági feltételnek, hogy harmadik személy eszközeire („erőforrásaira”) támaszkodnak/hivatkoznak, függetlenül attól, hogy milyen az ajánlattevő és ezen harmadik személy közötti jogi viszony.

Ebbe a kérdéskörbe nyúlt bele a novella és bizonyos alkalmassági feltételek vonatkozásában kizárta az erőforrás-szervezeten keresztül történő megfelelést. Méghozzá elég nyakatekert módon: azt mondja ugyanis, hogy az erőforrás pl. építési beruházás esetén – ha azzal a referenciákat kellene igazolni – nem erőforrás, viszont mégis erőforrás, ha az ajánlattevő és a harmadik személy között többségi befolyás áll fenn. A józan ész diktálta kérdés, hogy mitől esik más tekintet alá valamely erőforrás (pl. egy gép) megítélése, ha azt a leányvállalatom biztosítja, mintha azt egy velem egyébként szerződésben, de nem többségi viszonyban lévő harmadik személy biztosítja. A józan észen túl, azzal hogy a jogalkotó szűkíti az erőforrás-szervezetként igénybe vehető személyek, és ezzel közvetve az ajánlattevők körét, egyben korlátozza a versenyt, és – véleményünk szerint – sérti a közösségi jogot, amit, mint tudjuk a magyar jogalkotónak és jogalkalmazóknak is figyelembe kellene vennie. A közösségi jogtól függetlenül a novella azzal sem foglalkozik, hogy a többségi befolyásnak meddig kell fennállnia: az eljárás alatt vagy a közbeszerzési szerződés teljesítése alatt végig? Utóbbi – ami körülbelül azt jelentené, hogy az ajánlattevőben fennálló üzletrészek egy közbeszerzési szerződés teljesítéséig csak korlátozottan forgalomképesek – nonszensz, hiszen indokolatlan egy cég életébe ilyen mértékben beavatkozni.

Ha viszont nem így van, az adott esetben a többségi befolyás biztosításához szükséges egyszerű megállapodást a közbeszerzési szerződés aláírását követően fel lehet bontani. Magyarán, ezen megállapodások egyedül azért lesznek megkötve, hogy ideig-óráig biztosítsák a megkövetelt többségi befolyást. De egyébként is, eleve miért jelentene többlet biztonságot az ajánlatkérő számára a többségi befolyás, ha az erőforrás-szervezet csupán egy kötelezettségvállalási nyilatkozattal kötelezi magát a szükséges erőforrások biztosítására, a többségi befolyáshoz semmilyen egyéb kötelezettség nem tapad. A többségi befolyás megkövetelése teljesen ésszerűtlen és a gazdasági élethez egyáltalán nem illeszkedő helyzeteket teremthet.

Egy példa: Építési beruházásoknál ismert a projekttársaság fogalma: ez olyan társaság, amelyet az ajánlattevő azért hoz létre, hogy a közbeszerzési szerződést ezen keresztül teljesítse, de az is elképzelhető, hogy a projekttársaság alapítását az ajánlatkérő írja elő pl. koncesszió esetén (ilyenek az egyes autópálya-szakaszok üzemeltetésével megbízott koncessziós társaságok). Az is elképzelhető, hogy egy konszern csúcsán lévő anyavállalat több projekttársaságot hoz létre, mert mondjuk, több autópálya-szakasz üzemeltetésével bízták meg, és több koncessziós társaságot hozott létre, vagy egyszerűen azért, mert úgy gondolta, lesz egy magyarországi projektje. Koncessziók esetében az is gyakori, hogy a közbeszerzési szerződés teljesítését követően a koncessziós társaságot az ajánlatkérő megveszi, visszaszerezve ezzel a koncessziót, és kvázi belépve mindazon szerződésbe, amely az előbbi példánál maradva az autópálya-szakasz üzemeltetéséhez szükséges (egyszerűbb, mint „kivásárolni” a koncessziós társaságot, és valamennyi szerződést átírni/átruházni). Na már most, annak mi értelme van, hogy többségi befolyás hiányában (i) az egyik projekttársaság nem hivatkozhatja a másik projekttársaság referenciáját, (ii) a magyarországi leányvállalat nem hivatkozhatja a projekttársaságok referenciáit, sőt (iii) a koncessziós társaság átruházása után az anyavállalat nem hivatkozhatja a koncessziós társaság referenciáját.

Egy másik, talán egyszerűbb példa: egy konszern anyavállalata egyedüli tagja két leányvállalatának, melyek egyenlő arányban tulajdonosai egy harmadik cégnek („unoka”). Azt mi indokolja, hogy míg (i) az unoka hivatkozhatja az anyavállalat referenciáit, és (ii) az anyavállalat hivatkozhatja a leányvállalatok referenciáit, addig (iii) az unoka többségi befolyás hiányában nem hivatkozhatja egyik leányvállalat referenciáját sem. Máshogy fogalmazva: miért nem támaszkodhat az unoka az anyavállalat rendelkezésére álló valamennyi – adott esetben a leányvállalatok részéről rendelkezésre álló – erőforrásra? Elzárhatók-e az unoka elől bizonyos erőforrások csupán azért, mert azok nem az anyavállalat, hanem mondjuk a leányvállalat tulajdonában vannak? Nyilvánvaló, hogy nem, hiszen ellenkező esetben, a nem saját tulajdonban lévő, hanem mondjuk lízingelt eszközöket sem lehetne erőforrásként figyelembe venni. Ebben az esetben viszont miért kellene különbséget tenni a ténylegesen az anyavállalat rendelkezésére álló erőforrások vonatkozásában, és miért kellene kizárni, hogy (i) az unoka többségi befolyás hiányában is hivatkozhassa a leányvállalat referenciáit, vagy, hogy (ii) az unoka az anyavállalat erőforrásaként hivatkozhassa a leányvállalat referenciát.

Az pedig már egyenesen bizarr, hogy mi a helyzet az olyan nyertes ajánlattevők által alapított projekttársaságok referenciájával, amelyeket a közbeszerzési szerződés teljesítése után megszüntettek? Mivel megszűnt társaságban nem állhat fenn többségi befolyás, azt fogják mondani, hogy „többségi befolyás hiányában azokat senki sem hivatkozhatja”?

Kérdések, melyekre úgy látszik a jogalkotó kamaszos zavarában vagy sietségében nem gondolt. De lehet, hogy mindez sokkal inkább a jogalkotó kamaszos nemtörődömségének köszönhető. Mindezzel kapcsolatban az igazán nagy kérdés az lesz, hogy a jogalkalmazók, az ajánlatkérők, a Közbeszerzési Döntőbizottság és a bíróságok merik-e majd egy felnőtt komolyságával alkalmazni a Kbt.-t, ésszerű jogértelmezéssel töltve fel a hiátusokat.

dr. Török András

 

Még cikkek a közbeszerzési törvényről:

Közbeszerzési kerekasztal – A hirdetmények vizsgálata I. (ÜV 2008/12)
Közbeszerzési kerekasztal – A hirdetmények vizsgálata II. (ÜV 2009/1)
A közbeszerzési törvény módosítása (ÜV 2009/2)
A Kbt. módosítása – a kizáró okokkal kapcsolatos igazolások, nyilatkozatok (ÜV 2009/3)
A Kbt. módosítása – a kizáró okok és a kétszakaszos eljárás (ÜV 2009/4)
Közbeszerzési Jogászok Országos Szövetsége (ÜV 2009/5)
A Kbt. módosítása – Kizárás szerződésszegés miatt, kirívóan alacsony ár (ÜV 2009/6)


Kapcsolódó cikkek

2023. január 27.

Egy asztalnál Bálint Andrással és Jordán Tamással

Mintha együtt ülnénk a Rózsavölgyi Szalon kávéházi asztalánál a két színészóriással, úgy telik el másfél óra, ahogy hallgatjuk őket a mindennapokról, a művészetről – az életről.

2023. január 25.

Mit tehetünk, ha kikerül rólunk egy nem kívánt kép a netre?

A gyakorlatban még mindig kevesen tudják, milyen következményekkel jár másokról fotót készíteni vagy megosztani azt az interneten. Általános vélemény, hogy a saját magunk által készített fotóval azt csinálunk, amit akarunk. Ez azonban nem is lehetne messzebb az igazságtól – mondja a szakértő, aki szerint a felnőtteket és a gyerekeket egyaránt edukálni szükséges a fényképekhez fűződő jogaikról és kötelességeikről.