Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.
A két szervezet közösen dolgozott ki egy az építési-beruházási közbeszerzések területét érintő ajánlást, amellyel a közbeszerzési eljárásban közreműködő felek kiszámíthatóságát lehet növelni a mostani vis maior helyzetben.
Az ÉVOSZ és a Közbeszerzési Hatóság ajánlása kiemeli, hogy Az orosz-ukrán háború előre senki által nem látható negatív gazdasági hatásokkal jár. Az építésgazdaság területén ilyenek többek között az építőanyagár emelkedés, az akadozó alapanyag beszerzés, termelés-kivitelezés lelassulása, szállítási nehézségek, üzemanyagár drágulás. Az előre nem látható hatások befolyással vannak az építési-beruházási célú közbeszerzési eljárásokra is, illetve az ezek eredményeként megkötött szerződések
teljesítésére. A közbeszerzési eljárásban közreműködő valamennyi fél számára fontos, hogy az üzleti kockázatokat csökkenteni, a kiszámíthatóságot növelni lehessen.
1. Folyamatban lévő közbeszerzési eljárások az eredmény kihirdetését (az írásbeli
összegezés megküldését) megelőzően
Abban az esetben, ha még nem járt le a részvételi/ajánlattételi határidő, akkor ajánlatkérőnek
lehetősége van arra, hogy
A Közbeszerzési Hatóság azonban kiemeli, hogy a felhívás és az egyéb közbeszerzési dokumentumok
módosítása nem eredményezheti a beszerzés tárgyára vagy a szerződés feltételeire vonatkozó feltételek olyan jelentőségű módosítását, ahol az új feltételek ismerete alapvetően befolyásolhatta volna az érdekelt gazdasági szereplők arra vonatkozó döntését, hogy a közbeszerzési eljárásban tudnak-e részvételre jelentkezni vagy ajánlatot tenni, vagy a változást figyelembe véve az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelményeket úgy kellett volna meghatároznia, hogy az eljárásban több gazdasági szereplő is részt vehetett volna. [a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (továbbiakban: Kbt.) 55. § (6) bek.]
Amennyiben például a szállítási/teljesítési határidő jelentős mértékben módosításra kerül, az befolyásolhatja a potenciális ajánlattevők részvételi szándékát, és így a Kbt. 55. § (6) bekezdésébe ütközhet. Az ajánlattételi/részvételi határidő módosítások száma azonban nincs korlátozva a Kbt.-ben. így akár több alkalommal is módosítható az ajánlattételi határidő.
Amennyiben a módosítások nem célravezetők, mert belátható időn belül nincs remény megfelelő ajánlattételre, akkor az eljárás visszavonása lehet megoldás, melyet az ajánlatkérőnek nem kell indokolnia, az ajánlattételi/részvételi határidő lejártáig minden további indoklás nélkül visszavonható az eljárást megindító felhívás.
Amennyiben lejárt az ajánlattételi/részvételi határidő, akkor lehetősége van az ajánlatkérőnek
visszalépnie az eljárástól (eredménytelenné nyilvánítani az eljárást), ha az ajánlattételi/részvételi határidő után történt, ellenőrzési körén kívül eső és előre nem látható körülmény miatt a szerződés teljesítésére nem lenne képes, vagy a szerződéstől való elállásnak, felmondásnak lenne helye. [Kbt. 53. § (4) bek.] (Lásd a 2. pontnál írottakat.)
Általánosságban nem jelenthető ki, hogy a háborús vis maior helyzet léte önmagában feljogosítja az ajánlatkérőket minden további vizsgálat nélkül a közbeszerzéstől való visszalépésre. A visszalépéshez meg kell vizsgálni az adott szerződés tárgyát, teljesítésének várható körülményeit, és azt, hogy ezekre mennyiben volt befolyással az adott vis maior helyzet, felállítható-e közvetlen ok-okozati összefüggés a vis maior helyzet és a szerződés teljesítésére való képtelenség között.
Amennyiben igen, akkor a szerződéstől való elállás vagy a szerződés felmondása jogszerű lenne a szerződéskötést követően, így erre tekintettel az ajánlatkérő a fentiek értelmében visszaléphet a közbeszerzéstől.
2. Folyamatban lévő közbeszerzési eljárások az eredmény kihirdetését (az írásbeli összegezés megküldését) követően
Amennyiben a közbeszerzési eljárás eredménye tekintetében az ajánlatkérő már döntést hozott, elkészítette és megküldte az eljárásban résztvevőknek az írásbeli összegzést, tehát nincs lehetőség az 1. pontban írott módosításokra, vagy visszavonásra, azonban a szerződés még nem került megkötésre, mind az ajánlatkérő, mind az ajánlattevő mentesülhet a szerződéskötési kötelezettség alól az alábbi feltételek együttes teljesülése esetén:
A fenti feltételek bármelyik fél oldalán történő bekövetkezése mentesíti az adott felet a szerződéskötési kötelezettség alól, azonban ebben az esetben csak arra van lehetősége a feleknek, hogy a szerződést ne kössék meg, arra azonban nincs, hogy módosított tartalommal kössék meg. Lényeges továbbá, hogy a szerződés teljesítésére való képtelenség és az annak indokát képező körülmény (pl. háború) közvetlen összefüggésben álljon egymással és az adott beszerzés konkrét tárgyával, vagyis általában nem elegendő önmagában a háborús vis maior helyzetre hivatkozás. A szerződéskötés alóli mentesüléshez az is szükséges, hogy a vis maior helyzet közvetlenül hatással legyen az adott szerződés teljesítésére.
A nyertes ajánlattevő ellenőrzési körén kívül eső körülmény kapcsán javasolt figyelembe venni a Közbeszerzési Döntőbizottság D.46/8/2019. számú határozatát, mely szerint e körben azt kell tudnia a nyertes ajánlattevőnek bizonyítani, hogy a hivatkozott körülmény olyan amire nem volt képes hatást gyakorolni, azt nem volt képes befolyásolni, elkerülni, valamint tőle és az általa kifejtett tevékenységtől objektíve független, azaz a körülmény az általa elvégzett vagy elvégezhető cselekvéstől, tevékenységtől függetlenül következett be. Az előre nem láthatóság az Európai Bíróság és a Döntőbizottság joggyakorlata szerint a vis maiorhoz hasonló esemény, amelyet az illető objektív okból nem látott, nem láthatott előre,
és a szándékától függetlenül következett be.
3. Megkötött szerződés esetén
Abban az esetben, ha a felek a szerződést már megkötötték, akkor a Kbt. szerződésmódosítási lehetőségeit szükséges megvizsgálniuk annak érdekében, hogy egy módosítás eredményeként teljesíthető szerződés jöhessen létre.
a) Az ún. „de minimis” jogalap [Kbt. 141. § (2) bek.]
Az ún. „de minimis” szabály alapján minden további feltétel vizsgálata nélkül módosítható egy közbeszerzési szerződés ellenértéke építési beruházás esetén 15%-ot el nem érő mértékben, illetve, ha az uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzési eljárásról volt szó, akkor a módosítás értéke az uniós értékhatárt sem érheti el.1 A módosítás továbbá nem változtathatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkednie kell a szerződés eredeti jellegéhez is. Ezen szerződésmódosítási lehetőség csak abban az esetben alkalmazható, ha a módosítás a szerződéses ellenértéket érinti, vagy ha a változás a szerződés több elemét is érinti, akkor ezek módosításának is összefüggésben kell lennie az érték változásával. Kiemelendő azonban, hogy nem alkalmazható ezen szabály abban az esetben, ha a szerződésmódosítással megemelt érték alapján más eljárási rendben kellett volna a közbeszerzési eljárást lefolytatni.
Tehát adott esetben az építőanyag árak, vagy szállítási költségek növekedése miatt – minden további indoklási kötelezettség nélkül – módosítható egy építési beruházástárgyú szerződés ellenérteke 15%-ot el nem érő mértékben.
Fontos kiemelni, hogy ez a szerződésmódosítási jogalap az ellenérték említett értékhatárt (15%) el nem érő csökkenése esetén is alkalmazható, a műszaki tartalom arányos változása mellett, ha a módosítás egyébként nem változtatja meg a szerződés általános jellegét.
b) Előre nem látható változás, mint jogalap (A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont)
A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont alapján szerződésmódosítás keretében abban az esetben emelhető az ellenérték az eredeti szerződéses érték 50%-ig, amennyiben az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva sem láthatta előre azokat a körülményeket, amelyek bekövetkezése a szerződésmódosítást szükségessé tette és a módosítás nem változtatja meg a szerződés általános jellegét. Önmagában az orosz-ukrán háború
ténye ebben az esetben sem elegendő hivatkozási alap a szerződés ilyetén módosításához, mivel minden esetben az adott kötelezettség teljesítését ténylegesen ellehetetlenítő, előre nem látható körülmények fennállását és az azok közötti okozati összefüggést szükséges igazolni. Ez az indoklás támaszthat alá egy vis major helyzetet.
4. Előkészítés alatt álló közbeszerzési eljárások esetén
A Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pont szerinti jogalap lehetővé teszi, hogy az ajánlatkérő minden ajánlattevő által előre megismerhető módon, egyértelműen rögzítse a szerződés tartalmi elemeinek lehetséges – jövőbeli – változásait a szerződéstervezetben. Ebben az esetben az ajánlatkérő már a – közbeszerzési dokumentumok között közzétett – szerződéstervezetben jelzi előre, hogy egy nagy valószínűséggel bekövetkező körülménnyel számol és az ezen körülmény miatt idővel megváltozott feltételek is a szerződés részévé válnak, anélkül, hogy a szerződést módosítani kellene, hiszen ez esetben a szerződés automatikusan módosul. Az ilyen szerződéses feltételek azonban nem rendelkezhetnek olyan módosításokról, amelyek megváltoztatnák a szerződés általános jellegét. A változás feltételeit egyértelműen – lehetőleg képletszerűen, a képletben szereplő tényezők magyarázatával együtt – meg kell
határozni a közbeszerzési dokumentumokban (pl.: oly módon, hogy az infláció mikor és milyen módon változtatja meg az árat; az EUR/HUF árfolyamváltozás milyen időszakonként kerül lekövetésre és milyen mértékben változtatja meg az árat; az egyes alapanyagárak – mint például réz, vas, alumínium, stb. – piaci változása milyen időszakonként és milyen mértékben változtatja meg az árat). Az ajánlatkérőnek érdemes megfontolnia, hogy a beszerzés megvalósítására tárgyalási lehetőséget tartalmazó eljárási típust alkalmaz, annak érdekében, hogy e feltételt az eljárásban részt vevő gazdasági szereplőkkel egyeztetve tudja véglegesíteni, elkerülve így annak kockázatát, hogy később a szerződés teljesítése veszélybe kerüljön.
5. Dokumentálás
Minden olyan esetben, amikor a közbeszerzési eljárástól való visszalépésre, a szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülésre, vagy szerződésmódosításra kerül sor, az ajánlatkérőnek dokumentálnia szükséges a teljes folyamatot. Arra vonatkozóan nem adható teljeskörű tájékoztatás, hogy e tekintetben milyen dokumentumok fogadhatók el, de például megfelelő lehet a szállítók által írott nyilatkozat, más szállítóktól szerzett további árajánlat, a Magyar Nemzeti Bank által közzétett devizaárfolyam adatok, a Külgazdasági és Külügyminisztériumtól kapott tájékoztatások, hivatalosan elrendelt szállítási embargó stb.
Továbbá lényeges, hogy a szerződésszerű teljesítés és az azzal összefüggésben felmerülő
akadályoztatás közötti ok-okozati összefüggés is megfelelően igazolt és dokumentált
legyen.
