Az öntisztázás lehetősége a közbeszerzési eljárásban – 10. rész

Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.

A Wolters Kluwer Hungary gondozásában, dr. Dezső Attila szerkesztésében megjelenő, Nagykommentár a közbeszerzési törvényhez című könyv a korábbi kommentár jelentősen átdolgozott és kibővített változata. A könyv célja, hogy részletesen és teljeskörűen feldolgozza a közbeszerzési törvény szabályozását és fogalomrendszerét a Kbt. és a kapcsolódó jogszabályok közötti összefüggésekre is kitérve, valamint kimerítő jelleggel bemutassa az elmúlt időszak joggyakorlatát, nagy hangsúlyt fektetve nemcsak a hazai döntőbizottsági és bírósági, hanem az uniós jogalkalmazói gyakorlatra is. Ezúttal az öntisztázás lehetőségéről olvashatnak egy részletet.

A közbeszerzési törvény (Kbt.) törvény hatálya, az alapelvek jelentősége, a nemzeti és az uniós eljárásrend, a különböző eljárásfajták, a becsült érték meghatározása, az ajánlatok bírálata és értékelése, az ajánlati kötöttség, az eljárásra vonatkozó határidők, a kizáró okok rendszere, az alkalmassági követelmények, az üzleti titok kérdése, a hiánypótlás, az aránytalanul alacsony ár és egyéb aránytalan vállalások vizsgálata, az ajánlat érvénytelensége, az eljárás eredménytelensége, a szerződésmódosításra vonatkozó szigorú szabályok, a jogorvoslat rendszere – néhány meghatározó közbeszerzési fogalom, kérdés és jogintézmény, amelyek megítélése és alkalmazása gondos mérlegelést és messzemenő körültekintést igényel mind az ajánlatkérői, mind az ajánlattevői részről.

Az alábbiakban a műnek az öntisztázás lehetőségének szabályozására vonatkozó részéből olvashatnak egy részletet, melynek szerzője dr. Kugler Tibor.

A megbízhatóság megállapítására irányuló kérelem érdemi vizsgálata

Amennyiben a megbízhatóság megállapítására irányuló kérelem vizsgálatának, illetve az eljárás lefolytatásának nincs eljárásjogi akadálya, a Közbeszerzési Hatóság (Hatóság) érdemben megvizsgálja a kizáró ok hatálya alatt álló gazdasági szereplő által meghozott intézkedéseket és rendelkezésre bocsátott bizonyítékokat annak érdekében, hogy a megbízhatósága tekintetében állást foglalhasson.

A Kbt. 188. § (2) bekezdésében rögzített, három elemű feltételrendszert a Hatóság konjunktív felsorolásként kezeli, vagyis bármely feltétel hiánya, nem megfelelő teljesítése esetén a megbízhatóság megállapítására nem kerülhet sor. Az egyes elemek jelentése ugyanakkor minden esetben az adott kizáró okhoz igazodó módon értelmezhető, így például az illetékes hatóság fogalma nem pusztán az Ákr. 9. §-a szerinti közigazgatási hatóságot jelenti, hanem meghatározott esetekben – például korábbi közbeszerzési eljárás során történt hamis adatszolgáltatás esetén – az érintett közbeszerzési eljárás ajánlatkérője értendő ez alatt, ahogy azt a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 9.Kpk.50.003/2017/6. számú végzése is megerősítette.

A megbízhatóság igazolása érdekében tett intézkedések megfelelőségének és a kérelmező által rendelkezésre bocsátott bizonyítékoknak az értékelése során a Hatóságnak a Kbt. 188. § (3) bekezdésében írtak alapján figyelembe kell vennie a bűncselekmény, kötelességszegés vagy egyéb jogsértés súlyosságát és sajátos körülményeit. Ez alapján olyan körülmények figyelembevételére és értékelésére nyílik mód, amelyeket ugyan nem nevesít a Kbt. 188. § (2) bekezdése, azonban a kötelező törvényi feltételrendszer teljesítése vizsgálatának kiegészítéseként hozzájárulnak a megalapozott döntéshez, így adott esetben jól mutatják például a további jogsértések elkerülése érdekében tett intézkedések hatékonyságát (tipikusan ebbe a körbe tartozik többek között a jogsértés elkövetése óta eltelt idő hossza, az elkövetett jogsértés ismétlődő jellege, a jogsértőnek a jogsértéshez történő szubjektív viszonyulása a magatartás szándékossága vagy gondatlansága tekintetében, annak vizsgálata, hogy a közbeszerzési jogsértéshez kapcsolódott-e egyéb jogkövetkezmény, szabálysértési vagy büntetőeljárás). Lényeges, hogy a Kbt. 188. § (3) bekezdése szerinti körülmények vizsgálata egyrészt az adott kizáró okra, másrészt a konkrét esetre tekintettel specifikus. Értelemszerűen nem lehetséges a jogsértés, kötelességszegés súlyát vizsgálni olyan kizáró ok esetében, amikor az fogalmilag kizárt, például mert nem jogsértés vezetett az adott kizáró okhoz [lásd a Kbt. 62. § (1) bekezdés c) pontja szerinti kizáró okot]. Amennyiben az öntisztázást kérelmező gazdasági szereplővel szemben fennálló kizáró ok alapjául valamely természetes személy által elkövetett jogsértés szolgált, a Hatóság a jogsértés sajátos körülményeit nemcsak a kérelmező, de adott esetben az érintett természetes személy vonatkozásában is vizsgálja, figyelemmel arra, hogy a legtöbb ilyen esetben a gazdasági szereplő és annak tagja, vezető tisztségviselője olyan egységet képez, amely mentén a vizsgálat szempontjai vonatkozásukban nem választhatók külön [lásd például a Kbt. 62. § (2) bekezdése szerinti kizáró okot a kérelmező gazdasági társaság ügyvezetője által elkövetett bűncselekmény alapján]. Kartellügyekben [Kbt. 62. § (1) bekezdés n) pont] tipikus – a kérelmező terhére értékelt – szempont a Hatóság gyakorlatában, ha a jogsértés közbeszerzési eljárás során való összejátszás révén valósult meg, illetve, ha a jogsértéssel érintett közbeszerzési eljárás szerinti szerződések keretében realizált tényleges forgalom meghaladta az uniós értékhatárokat. Ebben az ügytípusban ugyanakkor a kérelmező javára értékelhető szempont lehet például, ha a versenyfelügyeleti határozatból is megállapítható módon a kérelmező a kartellben nem játszott vezető, szervező szerepet, érintettsége a többi szereplőhöz képest alacsony volt. Munkajogi jogsértésen alapuló kizáró ok esetében [Kbt. 63. § (1) bekezdés a) pont] a kérelmező javára értékelhető körülmény lehet például a károsult közreható magatartása, amennyiben a munkáltató által elmulasztott munkavédelmi intézkedések mellett a munkavállaló kötelességszegése is közrehatott a munkabaleset bekövetkeztében. Azzal együtt, hogy a kizáró ok fennállása az öntisztázás keretében nem vitatható, előfordulhat olyan eset, amikor – az adott tényállás ismeretében – a jogsértés súlyának és körülményeinek vizsgálata nagymértékben felértékelődik. Erre szolgált példaként az az eset, amikor az ajánlatkérő által hamis adatszolgáltatás miatt kizárt gazdasági szereplők közül nem mindegyik fordult jogorvoslattal a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz (Döntőbizottság), ugyanakkor a jogorvoslatot kérelmező gazdasági szereplő vonatkozásában a jogorvoslati fórum megállapította az ajánlatkérői döntés jogsértő voltát. Az adott esetben ezt a tényt a Hatóság – a tényállás és a hamis adatszolgáltatás körülményeinek azonosságára tekintettel – az öntisztázást kérelmező, a jogorvoslati eljárásban nem részes gazdasági szereplő javára értékelte.

Bár a Kbt. mindösszesen két esetben zárja ki az öntisztázás lehetőségét, ugyanakkor a gyakorlati aspektusok figyelembevétele mellett a megbízhatóság megállapítására irányuló eljárás eredményes lefolytatása, illetve a megfelelő intézkedések megtétele több esetben problematikus lehet az adott kizáró ok jellegénél fogva. A kizáró ok jellegénél fogva lehet problematikus a megfelelő intézkedések megtétele a Kbt. 62. § (1) bekezdés c) pontja szerinti esetben (végelszámolás, csődeljárás alatt álló gazdasági szereplő, felszámolási eljárás jogerős elrendelése), ugyanis ilyenkor a megbízhatóság érdekében teendő hatékony intézkedések egyrészt elsősorban azok, amelyek magát a kizáró okot is megszüntethetik (például a gazdasági szereplő fizetőképességének helyreállítása érdekében tett intézkedések), másrészt a kizáró ok nem feltétlenül jogsértés eredményeként állt be, így a további jogsértés megelőzése érdekében teendő intézkedések is nehezebben értelmezhetők. Megjegyzendő ugyanakkor, hogy a Kbt. 62. § (1a) bekezdés 2021. február 1. napjától hatályos rendelkezése – az irányelvi szabályozás nyomán – rögzíti, hogy az ajánlatkérő dönthet úgy, hogy nem zárja ki azon gazdasági szereplőt, amelynek tekintetében a kizáró ok szerinti valamely helyzet fennáll, amennyiben az ajánlatkérő megállapította, hogy – az üzletmenet-folytonosság biztosításával kapcsolatos jogszabályokat és intézkedéseket figyelembe véve – az érintett gazdasági szereplő képes lesz a szerződés teljesítésére. Az adott esetben a Hatóság amiatt nem tartotta megfelelőnek a jelzett kizáró ok hatálya alatt álló gazdasági szereplő által hozott intézkedéseket, mert a kérelmező igazolt módon nem biztosította a gazdasági szereplő további működésének feltételeit, legalább a potenciális részvételével érintett közbeszerzési eljárások eredményeként megkötni tervezett szerződések teljesítési időszakának végéig.

Hasonló a helyzet a Kbt. 62. § (1) bekezdés k) pontja szerinti kizáró ok tekintetében, amely esetén a kizáró ok jellegénél fogva leginkább megfelelő intézkedések a megbízhatóság bizonyítása érdekében magát a kizáró okot is megszüntetik (például az adóilletőség áthelyezése, a tulajdonosi struktúra átláthatóvá tétele). Problematikus lehet az öntisztázás az ajánlatkérő döntéshozatali folyamatának jogtalan befolyásolási kísérlete miatti kizáró ok fennállása esetén [Kbt. 62. § (1) bekezdés j) pont], tekintettel arra, hogy egy célzatos jogellenes cselekmény esetén a kizáró okot megállapító ajánlatkérővel történő aktív együttműködés megfelelő bizonyítása kétséges. Az adott közbeszerzési eljárásra korlátozódó kizáró okok esetében [Kbt. 62. § (1) bekezdés i), m) és o) pont] vélhetően csak elméleti szinten merülhet fel a sikeres öntisztázás lehetősége, mivel egyrészt a gazdasági szereplőnek valószínűsíthetően nem áll elegendő idő a rendelkezésére a kizárását követően ahhoz, hogy megfelelő intézkedéseket tegyen annak érdekében, hogy ajánlata a kizáró ok bekövetkezése ellenére érvényes legyen az adott eljárásban, másrészt az ilyen intézkedések hatékonyságának vizsgálatára az öntisztázásra irányuló hatósági eljárás keretében a Hatóságnak sem lenne reális lehetősége, harmadrészt a gazdasági szereplő a megbízhatóságát megállapító jogerős határozatot a Kbt. 64. § (2) bekezdése alapján köteles az egységes európai közbeszerzési dokumentummal egyidejűleg benyújtani, ami nyilvánvalóan nem teljesülhet ugyanabban a közbeszerzési eljárásban, amelyből az érintett gazdasági szereplőt kizárták. Ennélfogva az említett kizáró okok bekövetkezése esetén az érintett gazdasági szereplőnek arra lehet reális esélye, hogy az adott kizáró ok esetleges későbbi közbeszerzési eljárásokra vonatkozó következményét elkerülje egy sikeres öntisztázás által [például a Kbt. 62. § (1) bekezdés h) pontja szerinti kizáró ok közbeszerzési jogkövetkezménye alóli mentesülés].

A megbízhatóság megállapítására irányuló kérelem érdemi vizsgálatának szükségszerű feltétele, hogy a kérelmező minden releváns iratot, dokumentumot a Hatóság rendelkezésére bocsásson, a kérelmében hivatkozott körülményeket, az általa tett vállalásokat, illetve általában véve a kijelentéseit megfelelő módon bizonyítsa. Ezt a követelményt erősíti meg az öntisztázással kapcsolatos bírói gyakorlat is (lásd a Fővárosi Törvényszék 9.Kpk.720.052/2018/4. számú végzését), melynek alapján rögzíthető, a kérelemre induló közigazgatási eljárás alapvető rendező elve, hogy a kérelmezőnek kell a kérelemmel elérni kívánt jog, előny, törvény által biztosított kedvezmény elérése érdekében a kérelmét megfelelően indokolnia és bizonyítania. A Hatóság a kérelmező által benyújtott adatokat, tényeket, körülményeket és indokokat köteles értékelni.

Az okozott kár megtérítése vagy az arra vonatkozó kötelezettségvállalás

A sikeres öntisztázás érdekében teljesítendő három elemű feltételrendszer lényegében azt a jogalkotói szándékot tükrözi, hogy az elkövetett jogsértést egyrészt feltárják és reparálják, másrészt a jogsértő olyan intézkedéseket vállaljon, amelyek alkalmasak a prevencióra, vagyis a további jogsértések elkerülésére, megelőzésére. Az okozott jogsérelem reparálása tehát a megbízhatóság megállapításának elengedhetetlen feltétele. Tekintettel egyrészt arra, hogy a Kbt. lényegében az irányelvi szövegezés átvételével rögzíti a reparáció követelményét, másrészt arra, hogy az e körben vizsgálandó feltételek értelmezéséhez szükséges kereteket a közbeszerzési jog nem munkálta ki, szükségképpen felmerül a kérdés, mit kell a bűncselekménnyel, kötelességszegéssel vagy egyéb jogsértéssel okozott kár megtérítése alatt érteni. Az 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv „bűncselekménnyel vagy kötelességszegéssel” fordulata hazai jogalkotó általi kiegészítése az „egyéb jogsértéssel” kategóriával arra utal, hogy a Kbt. nem akarta leszűkíteni az egyes jogellenes cselekmények körét az általuk okozott kár megtérítésének vizsgálata kapcsán, hiszen ez a kizáró okok alapjául szolgáló cselekmények körére tekintettel nem is lenne lehetséges (például bűncselekmény, adójogi, társadalombiztosítási kötelezettségek megszegése, szerződésszegés, szakmai kötelezettségszegés). Vagyis, ha bármely, kizáró okot eredményező jogsértés kárt okoz, annak megtérítése (illetve az annak megtérítésére vonatkozó, a törvényi feltételeknek megfelelő kötelezettségvállalás) a sikeres öntisztázás elengedhetetlen előfeltétele.

Problematikusabb ugyanakkor az okozott kár fogalmának megítélése, amit sem a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv, sem a Kbt. nem definiál, és e körben alkalmazandó külön jogszabályra sem utal, ellentétben például a szerződésekre vonatkozó szabályokkal [melynek kapcsán a Kbt. 2. § (8) bekezdése a Ptk.-ra utal], egyes építésügyi kategóriákkal (lásd például az építmény fogalmát, melynek kapcsán a Kbt. 3. § 8. pontja az Étv.-re utal), vagy akár pénzügyi fogalmakkal (e tekintetben lásd például a pénzügyi intézmény fogalma kapcsán a Hpt.-re való utalást a Kbt. 3. § 32. pontjában). A hazai jogban a kár fogalmát tipikusan és elsődlegesen a magánjogban dolgozták ki, gyakorlati jelentősége pedig a kártérítési kötelezettségnek a Ptk. 6:522. §-ában meghatározott terjedelem vonatkozásában van. A kártérítési kötelezettség főszabályaként a károkozó a károsult teljes kárát köteles megtéríteni, amely magában foglalja a károsult vagyonában beállott értékcsökkenést, az elmaradt vagyoni előnyt, valamint a károsultat ért vagyoni hátrányok kiküszöböléséhez szükséges költségeket. Polgári jogi értelemben tehát a kár vagyoni hátrányt jelent, az okozott kár megtérítése pedig főszabály szerint annak teljes – a Ptk. 6:527. § (1) bekezdése értelmében rendszerint pénzbeli – megtérítését jelenti. A Hatóság eddigi gyakorlata ugyanakkor a kár fogalmának ennél tágabb, funkcionális megközelítését tükrözi, vagyis nem pusztán a polgári jogi értelemben vett vagyoni hátrányt tekinti kárnak, hanem – ennél szigorúbb megközelítéssel – a jogellenes cselekménnyel okozott joghátrányt, amelynek reparálását, illetve a reparálása érdekében tett intézkedéseket vizsgálja. Ilyen értelemben a joghátrány nemcsak vagyoni jellegű lehet, hanem adott esetben megnyilvánulhat személyiségi jogok sérelmében, egészségkárosodásban, testi épség sérelmében, vagy akár konkrétan nem nevesíthető, személy szerint nem beazonosítható károsulti kört érintő természetkárosításban. Ennek a gyakorlatnak az az eredője, hogy a közbeszerzési jog egyik legsúlyosabb szankciójával, a kizáró okkal érintett gazdasági szereplő abban az esetben mentesülhessen a kizáró ok jogkövetkezménye alól, ha minden lehetséges intézkedést megtesz az általa okozott sérelem reparálása érdekében. A vagyoni hátrányok vizsgálatán túlmutató megközelítést tükrözi, hogy a Hatóság például a személyiségi jogok megsértése körében vizsgálja, az egészségkárosodással érintett károsult érvényesített-e a Ptk. 2:52. § (1) bekezdése szerinti sérelemdíj iránti igényt.

A cikk a Wolters Kluwer Hungary Kft. termékeire/szolgáltatásaira vonatkozó reklámot tartalmaz.

---