Közbeszerzési jogsérelem hiányában is visszajárnak már odaígért támogatások?

Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.

Az uniós támogatások szabályozása jól működőnek tűnhet, mégis, számos probléma adódik a gyakorlatban.

Képzeljük el, hogy egy önkormányzat fel szeretné újítani az omladozó iskoláját, de pénz hiányában erre nincs lehetősége. Szinte ajándéknak tűnhet, ha ilyen helyzetben uniós támogatást nyer valaki. És ha a támogatási szerződés megkötését követően mindenféle jogorvoslati eljárás nélkül le is bonyolítják a beszerzést, a támogatást pedig kifizetik, úgy tűnhet, az uniós támogatások szabályozása jól működik. De mit gondoljunk akkor, ha évekkel az iskola felújítását követően a támogatást koordináló közreműködő szervezet úgy dönt, hogy a közbeszerzési törvény megsértése miatt a támogatás egy részét vissza kell fizetni, sőt azt látjuk egy jogszabályban, hogy ez ellen a döntés ellen nincs helye jogorvoslatnak? Érthetetlen, miért uralkodik ekkora káosz az ún. közpénzügyi igényekkel kapcsolatban, ahogy az is, miért lehet még ma is a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárása nélkül közbeszerzési jogi norma megsértéséről beszélni. Azt ugyanis, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárása nélkül közbeszerzési jogi norma megsértésére alapított polgári jogi igény nem érvényesíthető, már a régi (2003-as!) Kbt. rögzítette. Üdvözlendő, hogy a Kúria is fellép a közpénzügyi igények vonatkozásában: előreláthatóan jogegységi döntéssel, illetve kollégiumi véleménnyel fogja segíteni a jogalkalmazást.

A probléma az életből
A beszerzés  és a szabálytalansági eljárás
Az iskolát felújító önkormányzat még 2010-ben nyert uniós alapból származó támogatást. A projektre vonatkozó támogatási szerződést az önkormányzat kedvezményezettként az NFÜ képviseletében eljáró korlátolt felelősségű társasággal, mint közreműködő szervezettel (KSZ) kötötte meg. A beszerzés vonatkozásában annak rendje és módja szerint közbeszerzési eljárást folytattak le, minek eredményeként a beszerzés sikeresen megvalósult. Fontos, hogy a közbeszerzési eljárás dokumentációját a KSZ folyamatosan vizsgálta, ahogy az is, hogy a közbeszerzési eljárás vonatkozásában senki nem emelt kifogást, senki nem fordult a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz (KDB), aki értelemszerűen semmilyen közbeszerzési jogi norma megsértését nem állapította meg.

(fotó: Rózsa Zsuzsanna)

Dr. Juhász Andrea LL.M. Eur. és dr. Török András ügyvédek a JT Partners Ügyvédi Iroda alapítói. Ügyvédi irodájukat 2011-ben több mint 10 éves nemzetközi munkakörnyezetben szerzett honi és külföldi tapasztalat után hozták létre. Főbb szakterületeik: hazai és nemzetközi gazdasági jog, pénzügyi jog, szerződések joga, ingatlanjog, energiajog, közbeszerzések joga.

2012-ben azonban a KSZ – a 4/2011 (I. 28.) Korm. rend. (Korm. rend.) alapján – ún. szabálytalansági eljárást indított, melynek eredményeként megállapította, hogy az önkormányzat megsértette a 2003-as közbeszerzési törvényt (Kbt.). Ezért pedig ún. pénzügyi korrekciót alkalmazott: a projekt elszámolható költségeit csökkentette, és a támogatás részbeni visszafizetését írta elő. Az önkormányzat a KSZ döntését a Korm. rend. alapján az NFM-nél támadta meg, az NFM a döntést helybenhagyta. Ide tartozik, hogy a Korm. rend. kizárja a további jogorvoslat lehetőségét.

Amit nehéz megérteni
Az önkormányzat meg volt győződve, hogy közbeszerzési jogi normát nem sértett, ezt elkerülendő ugyanis hivatalos közbeszerzési tanácsadót (Tanácsadó) alkalmazott a közbeszerzési eljárás lefolytatásához. A közbeszerzési eljárás dokumentációját persze közösen állították össze, de a Tanácsadó nem jelezte, hogy a dokumentáció bármilyen vonatkozásban sértené a Kbt.-t. Így az önkormányzat arra jutott, hogy ha helytálló a szabálytalansági eljárás megállapítása, és valóban jogsértés áll fenn, annak következményeit a Tanácsadónak kellene viselnie. Egyébként nem értette, hogy lehet évekkel a beszerzést követően a Kbt. megsértését megállapítani. A helyzetet bonyolítja, hogy a KSZ-nek a pénzügyi korrekcióra vonatkozó követelését nem kell peresítenie, a pénzügyi korrekció ugyanis adók módjára behajtható. Azaz, a KSZ döntése alapján a pénzt egyszerűen letiltják, ami elméletileg fizetésképtelenséget is előidézhet. Az önkormányzat nem értette, hogy létezhet, hogy a KSZ-nek a polgári jogi jogviszonynak minősülő támogatási szerződés szerinti követelése kapcsán miért nem lehet bírósághoz fordulni, azt mondani, hogy a KSZ vagy akár az NFM döntése jogsértő.

A probléma jogi vonatkozásai
A fentiekkel kapcsolatban felmerül, hogy (i) lehet-e a szabálytalansági eljárás során született döntésekkel szemben további jogorvoslattal élni és, hogy (ii) a döntések mennyiben jogszerűek. A Tanácsadó vonatkozásában az is felmerül, hogy (iii) amennyiben a szabálytalansági eljárás szerinti jogsértések a Tanácsadónak, mint lebonyolítónak róhatóak fel, úgy a pénzügyi korrekció mennyiben hárítható át. Ez véleményünk szerint nem kizárólag tanácsadókkal, de bármely olyan személlyel kapcsolatban felmerül, akinek hasonló szabálytalansági eljárásokban a Kbt. megsértése felróható, így például a közbeszerzési szerződést nem szerződésszerűen teljesítő alvállalkozóval kapcsolatban.

A további jogorvoslati lehetőségek
A további jogorvoslati lehetőségek tekintetében fontos, hogy a KSZ, illetve az NFM döntése minek minősül. Amennyiben ugyanis valamelyik döntés közigazgatósági határozat, úgy az ellen a Ket. szerinti fellebbezéssel, illetve bírósági felülvizsgálattal lehetne élni. Ez a kérdés a jelenlegi joggyakorlat alapján még nem válaszolható meg egyértelműen. Tudomásunk szerint a támogatásokkal kapcsolatos döntések ellen előfordultak mind a közigazgatási bíróságok hatáskörébe tartozó felülvizsgálat iránti kérelmek, de ugyanígy a rendes, polgári bíróságok hatáskörébe tartozó polgári jogviták is. Bár az ítélkezési gyakorlat még kiforratlan, fontos, hogy a Kúria szerint a közpénzügyi igényekre vonatkozó jogviták „elbírálhatók polgári bíróság előtt […], ha nincs konkrét nevesített hatóság az ügyben”.
A kérdés kapcsán végezzünk el egy logikai műveletet: Az NFM döntése a KSZ döntése elleni jogorvoslat keretében született. Mivel az NFM döntése kvázi egy fellebbviteli eljárás eredménye, nyilvánvaló, hogy ezt a másodfokú eljárást egy első fokú eljárás kellett, hogy megelőzze. Amennyiben azonban az NFM döntését – kvázi másodfokú – közigazgatási határozatnak tekintjük, úgy annak kell tekinteni a – kvázi első fokú – KSZ döntését is, ami véleményünk szerint helytelen. Nem ismert ugyanis, hogy egy cég – mint jelen esetben a KSZ-ként eljáró korlátolt felelősségű társaság – milyen alapon hozna államizgatási jogkörbe tartozó döntést. Ha azonban a KSZ nem hatóság, és döntése nem közigazgatási határozat, az NFM döntése sem az. Ezt az értelmezést erősíti a következő gondolat is: A Korm. rend. kizárja az NFM döntése elleni jogorvoslatot. Ezért, ha elfogadnánk, hogy bár a KSZ döntése nem, de az NFM döntése mégis közigazgatási határozat, arra jutunk, hogy olyan első fokú közigazgatási határozat születhet, ami ellen nincs helye jogorvoslatnak, ami véleményünk szerint alkotmányellenes. Az NFM-döntés közigazgatási határozatkénti értelmezése tehát arra vezetne, hogy a Korm. rendelet törvénybe ütközik. Ezért is célszerűbb abból kiindulni, hogy a Korm. rend. nem jogsértő, ez esetben azonban a KSZ, illetve az NFM döntése véleményünk szerint nem közigazgatási határozat.
Ha a KSZ, illetve az NFM döntése nem közigazgatási határozat, úgy a döntések nem közjogi, hanem a támogatási szerződésen alapuló polgári jogi aktusok. Ez esetben a döntésekkel, és a döntésekre vonatkozó intézkedésekkel kapcsolatos igények elbírálása polgári peres útra tartozik. Azaz, az önkormányzat a pénzügyi korrekció kapcsán rendes bírósághoz fordulhat, például az okozott kár megtérítése miatt.

A döntések jogszerűsége, avagy mit ér a Kbt.
A döntések lényege, hogy a KSZ az önkormányzat terhére a Kbt. megsértését, azaz a Kbt.-be ütköző jogsértést állapított meg. Ezért a vizsgálat elsődlegesen arra kell, irányuljon, hogy ki jogosult a Kbt.-be ütköző jogsértés megállapítására.
A régi, 2003-as Kbt. hetedik része „a közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslat” cím alatt rögzíti, hogy (i) a „közbeszerzésre, illetőleg a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályokba ütköző magatartás vagy mulasztás miatt e rész rendelkezései szerint jogorvoslatnak van helye”, azaz a hetedik rész szerinti jogorvoslatoknak van helye, ami lényegében a KDB eljárása és a KDB határozatával összefüggő bírósági eljárások, mint a felülvizsgálat. A következő, második bekezdés szerint a „közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződéssel kapcsolatos jogvita […], illetőleg a közbeszerzési eljárással kapcsolatos polgári jogi igények elbírálása a bíróság hatáskörébe tartozik”. [Az új, 2011-es Kbt. lényegében a fentieket az ötödik rész alatt rögzíti.] A fenti szakaszhoz fűzött indoklás szerint a második bekezdés a KDB „és a bíróság hatáskörét határolja el egymástól. A közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződéssel kapcsolatos jogvita […], továbbá a közbeszerzési eljárással kapcsolatos polgári jogi igények […] elbírálása a bíróság hatáskörébe tartozik.” Ebből arra kell jutni, hogy minden egyéb jogvita megmarad a KDB hatáskörében. Így a hatáskörmegosztás csak úgy értelmezhető, hogy a Kbt.-be ütköző jogsértés a KDB hatáskörébe tartozik, két dolgot kivéve: (i) a már megkötött szerződéssel kapcsolatos jogvita és (ii) a közbeszerzési eljárással kapcsolatos polgári jogi igények. Ezt az értelmezést erősíti az a tény is, hogy 2004 májusa óta nem lehet a Kbt. megsértése miatt elsődlegesen bírósághoz fordulni: ha a bírósági eljárást nem előzte meg a KDB eljárása, a bíróság a keresetet hatáskör hiánya miatt nem fogadja be. Minderre tekintettel a fenti kérdésre a válasz, hogy továbbra sem világos, milyen alapon állapít meg a KSZ, illetve az NFM egy, a Kbt.-be ütköző jogsértést. Véleményünk szerint erre hatáskörrel nem rendelkeznek, mely esetben a KSZ és az NFM döntése csakis a támogatási szerződés keretein belüli szerződéses aktusként értelmezhető, ami akár a szerződést, akár jogszabályt is sérthet.
A hatáskör kérdésén túl rendkívül fontos, hogy a Kbt. (mind a 2003-as, mind az új 2011-es) értelmében néhány kivétellel „a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértésére alapított bármely polgári jogi igény érvényesíthetőségének feltétele, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság […] a jogsértést jogerősen megállapítsa”. A rendelkezésnek két aspektusa is vizsgálható: az egyik a hatáskör, a másik pedig az igényérvényesítés. A hatáskör vonatkozásában a rendelkezés véleményünk szerint a fenti hatáskörmegosztással összhangban értelmezendő, azaz a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértésének megítélése a KDB hatáskörébe tartozik. Az igényérvényesítés vonatkozásában pedig azt kell, mondjuk, a rendelkezés egyértelmű: a hatásköri kérdés megválaszolásától függetlenül áll, hogy a KDB határozata nélkül a Kbt. megsértésére alapított polgári jogi igény nem érvényesíthető. Bár a jogszabályhely elég világos, itt is vizsgáljuk meg a fenti rendelkezéshez fűzött indoklást. A 2003-as Kbt.-t megelőzően előfordult, hogy a Kbt. megsértése miatt rögtön bírósághoz fordultak (például a közbeszerzési eljárás mellőzésével megkötött szerződés semmisségének megállapítása miatt), más esetekben pedig a KDB-hez. Így előállhatott, hogy a KDB határozata és a bíróság ítélete egymásnak ellentmond, ami a jogbiztonság szempontjából nyilván nem megfelelő. Az indoklás szerint a fenti rendelkezés éppen erre nyújt megoldást: e „problémákat megoldandó a módosítás kimondja, hogy a törvény” – a Kbt. – „megsértésén alapuló bármely polgári jogi igény érvényesítésének feltétele, hogy a jogsértést a Döntőbizottság (vagy a határozatát közigazgatási perben felülvizsgáló bíróság) megállapítsa. Mindenképpen szükséges tehát a döntőbizottsági jogorvoslati eljárás lefolytatása a […] perek megindíthatóságához. Így a jogbizonytalanság eloszlik: ha a jogorvoslati eljárásban jogsértést állapítottak meg, az ajánlatkérőnek számolnia kell a polgári jogi jogkövetkezményekkel is; ha viszont a Döntőbizottság nem talál jogsértést, az ajánlatkérő tudhatja, hogy később már nem lehetséges külön polgári perben a jogsértés ismételt felvetése.”
Ha felidézzük, hogy a támogatási szerződés polgári jogi szerződés – így az azzal kapcsolatos igények, mint a pénzügyi korrekció, nyilván polgári jogi igények –, a fentiek azt jelentik, hogy (i) sem a KSZ, sem az NFM nem jogosult a Kbt.-be ütköző jogsértés megállapítására, és (ii) a KDB határozata nélkül sem a KSZ, sem az NFM nem tud a Kbt. megsértésére alapított polgári jogi igényt érvényesíteni. Tekintettel arra, hogy a KSZ a pénzügyi korrekciót általában a kedvezményezett által nyújtott biztosítékok terhére érvényesíti, illetve adók módjára hajtja be, maradt még egy elméleti kérdés: az igényérvényesítés fenti korlátozása vajon azt jelenti, hogy a KSZ alaptalanul hajtaná be a pénzügyi korrekciót, vagy azt, hogy a pénzügyi korrekciót csupán bíróság előtt nem tudja érvényesíteni, de egyébként, ha betudja, behajthatja. Utóbbi, szűk értelmezés véleményünk szerint rendkívül méltánytalan lenne: ez esetben ugyanis a Kbt. szerinti törvényi korlátozás megkerülhető lenne egy másik jogszabállyal. És így jelen esetben az igényérvényesítési korlát is a visszájára fordulna: annak ellenére, hogy a KSZ egy alaptalan, jogsértő intézkedése (a pénzügyi korrekció) miatt veszi igénybe a biztosítékot, az önkormányzat nem tehet semmit, hiába állítja ugyanis, hogy a KSZ jogértelmezése sérti a Kbt.-t, a KDB jogsértést megállapító határozata hiányában a KSZ-szel szemben igényt nem érvényesíthet. Ez azonban önmagában is kérdéses, nem tudjuk ugyanis elgondolni, milyen alapon lehetne a közbeszerzési eljárásban részt nem vevő KSZ vonatkozásában a KDB-hez fordulni, milyen vonatkozásban tudná a KDB a KSZ Kbt.-be ütköző jogsértését megállapítani. Az érvényesíthetőség fenti szűk értelmezése így véleményünk szerint téves. Ezért véleményünk szerint az igényérvényesítés korlátozása az érvényesítés bármilyen formájára kell, hogy vonatkozzon, azaz a KSZ a Kbt. megsértésére alapított pénzügyi korrekciót a KDB határozata nélkül nem tudja érvényesíteni.

A Tanácsadó kártérítési felelőssége
A kérdés nem kizárólag a tanácsadókkal, de bármely olyan személlyel kapcsolatban felmerül, akinek szabálytalansági eljárásokban a Kbt. megsértése felróható. A pénzügyi korrekció átháríthatóságának a kérdése azért is fontos, mert a szabálytalansági eljárások szerinti jogsértésekről nyilván nem a kedvezményezett önkormányzat tehet. Amennyiben a jogsértés a közbeszerzési eljárásra vonatkozik, úgy a jogsértés adott esetben azoknak a lebonyolítóknak róható fel, akik az önkormányzatok figyelmét a jogsérelem veszélyére nem hívták fel. Amennyiben pedig a jogsértés a közbeszerzési szerződés teljesítése során valósul meg, úgy a jogsértés azoknak a nyertes ajánlattevőknek, vállalkozóknak róható fel, akik a közbeszerzési szerződést nem szerződésszerűen teljesítik. Általánosságban azt gondoljuk, amennyiben valamely önkormányzattal szemben a Kbt. megsértése miatt pénzügyi korrekciót alkalmaznak, úgy az lenne méltányos, ha az önkormányzatok ezt kártérítési igényként tudnák a fenti személyekre áthárítani.
Ugyanakkor újra fel kell hívni a figyelmet arra, hogy a Kbt. értelmében „a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértésére alapított bármely polgári jogi igény érvényesíthetőségének feltétele, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság […] a jogsértést jogerősen megállapítsa”. Azaz, jelen esetben a Tanácsadó azzal védekezhet, hogy vele szemben a Kbt.-be ütköző jogsértésre alapított kártérítési igény addig nem érvényesíthető, amíg a jogsértést a KDB meg nem állapította. Ehhez tartozik még, hogy az önkormányzat már nem tud a KDB-hez fordulni, így kizárt, hogy a KDB jogsértést állapítson meg.
Akárhogy is értelmezendő a Kbt. igényérvényesítésre vonatkozó korlátozása, az véleményünk szerint egységesen alkalmazandó. Azaz, amennyiben a Kbt. rendelkezése miatt az önkormányzat a Tanácsadóval szemben nem tud igényt érvényesíteni, úgy ez azt is kell, jelentse, hogy a KSZ, illetve az NFM sem tud az önkormányzattal szemben igényt érvényesíteni. Vagy megfordítva: amennyiben a KSZ, illetve az NFM az önkormányzattal szemben mégis tud igényt érvényesíteni, úgy ez azt is kell, jelentse, hogy az önkormányzat a Tanácsadóval szemben is érvényesítheti igényét.

Per tagentem
A felmerült kérdések kapcsán álláspontunk, hogy a KSZ, illetve az NFM döntése nem közigazgatási határozat, és jogsértő, tekintettel arra, hogy a Kbt.-be ütköző jogsértés megállapítása a KDB hatáskörébe tartozik. És mivel a KDB határozatának hiányában nem lehet az önkormányzatnak Kbt.-be ütköző jogsértést felróni, ezért jogsértő az erre alapított pénzügyi korrekció érvényesítése. Elképzelhető persze a miénktől eltérő álláspont, mi ugyanakkor az idézett jogszabályhelyek közötti koherenciát egyedül a fenti értelmezéssel látjuk adottnak.
A fenti eset arra világít rá, hogy még ma is mennyire kiforratlan a közbeszerzésre és az uniós támogatásokra vonatkozó jogszabályok alkalmazása. A kérdés szerintünk rendkívül aktuális, és nagy érdeklődéssel várjuk a Kúria megszólalását.

A cikk az Ügyvédvilág 2012 novemberi számában jelent meg.

---