Szerződésmódosítás eredményes közbeszerzés után – 12. rész
Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.
A Wolters Kluwer Hungary gondozásában, dr. Dezső Attila szerkesztésében megjelenő, Nagykommentár a közbeszerzési törvényhez című könyv a korábbi kommentár jelentősen átdolgozott és kibővített változata. A könyv célja, hogy részletesen és teljeskörűen feldolgozza a közbeszerzési törvény szabályozását és fogalomrendszerét a Kbt. és a kapcsolódó jogszabályok közötti összefüggésekre is kitérve, valamint kimerítő jelleggel bemutassa az elmúlt időszak joggyakorlatát, nagy hangsúlyt fektetve nemcsak a hazai döntőbizottsági és bírósági, hanem az uniós jogalkalmazói gyakorlatra is. Ezúttal az eredményes közbeszerzés utáni szerződésmódosítás speciális szabályairól olvashatnak egy részletet.
A közbeszerzési törvény (Kbt.) hatálya, az alapelvek jelentősége, a nemzeti és az uniós eljárásrend, a különböző eljárásfajták, a becsült érték meghatározása, az ajánlatok bírálata és értékelése, az ajánlati kötöttség, az eljárásra vonatkozó határidők, a kizáró okok rendszere, az alkalmassági követelmények, az üzleti titok kérdése, a hiánypótlás, az aránytalanul alacsony ár és egyéb aránytalan vállalások vizsgálata, az ajánlat érvénytelensége, az eljárás eredménytelensége, a szerződésmódosításra vonatkozó szigorú szabályok, a jogorvoslat rendszere – néhány meghatározó közbeszerzési fogalom, kérdés és jogintézmény, amelyek megítélése és alkalmazása gondos mérlegelést és messzemenő körültekintést igényel mind az ajánlatkérői, mind az ajánlattevői részről.
Sorozatunk befejező részében a műnek az eredményes közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés módosításához kapcsolódó speciális szabályokra vonatkozó részéből olvashatnak egy részletet. A részlet szerzője dr. Várhomoki-Molnár Márta.
A különböző jogalapok viszonya
Ahhoz, hogy a szerződés módosítása új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül jogszerűen megtörténhessen, elég egy, a módosításra lehetőséget adó jogalap feltételeit teljesíteni. Amennyiben egy módosítás több jogalap feltételeinek is megfelel, annak sincs akadálya, hogy a módosítás jogszerűségének alátámasztására több jogalapot felhívva is hivatkozzon az ajánlatkérő (D.62/14/2017.). Ha több módosítás is történik a szerződés fennállásának időtartama alatt, felmerülhet, van-e annak jelentősége a későbbiekben, hogy az ajánlatkérő több szóba jöhető közül melyik jogalapot választotta ki a módosítás alátámasztására. Álláspontunk szerint az ajánlatkérő korábbi választásának nem lehet jelentősége, és a következő módosítás megtételekor annak feltételei szerint ettől függetlenül kell vizsgálni a szerződéssel kapcsolatos helyzetet. Azaz, például ha az ajánlatkérő először a de minimis jogalapon vagy nem lényeges módosításként hivatkozik egy változtatás jogszerűségére, majd egy következő módosításnál a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti előre nem látható ok szolgál a módosítás alátámasztására, a másodiknál az értékre vonatkozó 50 százalékos korlátozásba a korábbi módosítás értékét is be kell számítani akkor, ha mindkettőre ugyanazon előre nem látható ok miatt került sor. A közbeszerzési szabályok céljának megfelelő funkcionális értelmezésnek az előbbi megközelítés felel meg.
Több szerződésmódosítás esetén szintén lényeges, hogy a jogszabályi százalékos korlátoknál csak az adott jogalapon történt módosításokat kell-e figyelembe venni, azaz a százalékok jogalaponként önállóan számíthatók, vagy más jogalap szerinti módosítást is be kell számítani (akkor is, ha nem áll fenn az előző bekezdés szerinti átfedés).
A Kbt. 141. § (2) bekezdésében foglalt de minimis eset azt szolgálja, hogy egy kisebb mértékben a szerződések különösebb jogi kockázat nélkül módosíthatók legyenek. A szabály szerint több módosítás nettó összértéke nem érhet el egy bizonyos mértéket. Álláspontunk szerint – amely összhangban áll azzal az elvvel, hogy a közbeszerzés alóli kivételeket megszorítóan kell értelmezni – az előbbi irányelvi cél már nem áll fenn akkor, ha a szerződés egy másik jogalapon korábban jelentősebb mértékben módosult. E szigorúbb értelmezés szerint nem beszélhetünk de minimis módosításról akkor, ha először például egy előre nem látható körülmény miatt az ellenszolgáltatás 30 százalékos növekedésével járó módosítás történt, majd ezt követné a Kbt. 141. § (2) bekezdése alapján további 10 százaléknyi növekedés. A de minimis küszöb elérése kapcsán tehát szigorú értelmezést követve a más jogalapon történt módosítások ellenértékét is figyelembe kell venni, egyedül a Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontja szerint előre a szerződésbe foglalt változások mellett nem látjuk minden esetben szükségesnek ezt a szigorúbb értelmezést. Egy automatikusan bekövetkező árindexálásnál az ellenszolgáltatás növekedése valójában eredetileg is a szerződés része, tulajdonképpen az ellenérték meghatározásának módja, így az nem releváns a de minimis küszöb számításakor.
A Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontja szerinti jogalapon történő módosítás esetében több módosítás együttes nettó értéke nem haladhatja meg az eredeti szerződés értékének 50 százalékát. Ebben az esetben tehát szintén össze kell adni több módosítás értékét, alapvető különbséget jelent azonban a de minimis jogalaphoz képest, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdésében foglalt módosítási lehetőségek speciális körülmények fennállásához kapcsolódnak. A mögöttes irányelvi szabályozásban ezekben az esetekben több módosítás értéke – ha az nem irányul az irányelv megkerülésére – külön számítható. Álláspontunk szerint az e jogalapnál szereplő 50 százalékos korlát az előbbiekre tekintettel máshogy ítélendő meg, mint a de minimis szabály esetén, és csak az e jogalapnak megfelelő módosítások értékét szükséges annak vizsgálatakor összeadni.
A Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti jogalap esetén szintén csak az ennek megfelelő módosítások értéke vizsgálandó. Ez azért is egyértelmű, mert ennél a jogalapnál a törvény úgy rendelkezik, hogy ha egymást követően több olyan módosításra kerül sor, amelyek több, egymással nem összefüggő körülmény miatt merültek fel, az 50 százalékos korlátozás az egyes módosítások értékére alkalmazandó. Amennyiben pedig több módosítás értéke önállóan vehető figyelembe, természetesen a más okból eredő, más szabályok szerinti módosítások értékével sem kell összeadni az e jogalapon történő módosítást.
A szerződésmódosítások jogszerűségének jogorvoslati eljárásban történő megítélésével kapcsolatban a Döntőbizottság úgy foglalt állást, hogy a Kbt.-ben meghatározott jogalapok és a tényállás egybevetése az ajánlatkérő feladata. E feladatát a Döntőbizottság vagy akár a hivatalbóli kezdeményező nem veheti át. A jogorvoslati eljárás keretében ugyan a Döntőbizottságnak tényállás-tisztázási kötelezettsége van, de ez semmiképp nem jelenti azt, hogy a felek hivatkozása hiányában az összes feltételt hivatalból vizsgálnia kellene. Ama szerződésmódosítási feltétel esetén ugyanis, melynek fennálltára a felek maguk sem hivatkoznak, annak fennálltát vizsgálni nem kell, hisz a felek nyilatkozatának hiányában az akként értékelendő, hogy az nem vitatottan nem áll fenn (D.561/17/2017.). Amennyiben tehát az ajánlatkérő által hivatkozott módosítási jogalap feltételei nem állnak fenn, a Döntőbizottság nem vizsgálja azt, hogy valamely más jogalapon a módosítás jogszerű lehet-e, az ajánlatkérő ugyanakkor a jogorvoslati eljárásban több módosítási jogalap fennállására is hivatkozhat (akkor is, ha ezeket a módosításról feladott hirdetményben korábban nem jelölte meg).
A D.283/30/2017. számú határozat alapját képező esetben egy olyan szerződésmódosítás kapcsán, amely a szerződésben foglalt tartalékkeret összegét emelte meg, az ajánlatkérő eredetileg a Kbt. 141. § (4) bekezdés b) pontját jelölte meg a módosítás jogalapjaként, a jogorvoslati eljárásban azonban hivatkozott arra, hogy a Kbt. 141. § (2) bekezdésében foglalt feltételek is fennállnak a módosításra. Döntésében a Döntőbizottság hangsúlyozta, hogy a szerződés módosításának bármelyik esete áll is fenn, a szerződés módosítása nem tekinthető jogszerűtlennek. A Döntőbizottság nem értett egyet a hivatalbóli kezdeményező azon álláspontjával, amely szerint nem lehet egyik szerződésmódosításban megjelölt jogalapról áttérni a másikra. A határozat szerint az irányelvi és a Kbt. „normaszöveg-megfogalmazásából az következik, hogy az ajánlatkérőnek a szerződés módosítással összefüggésben nem az a feladata, hogy válasszon egy módosítási esetkört, hanem az, hogy a szerződés teljesítése során felmerülő módosítási tényhelyzetet értékelje, s azt vesse össze a jogszabályi jogalapokkal. Ha bármelyik, vagy akár több esetkör alkalmazható az adott esetre, akkor módosíthatja a szerződést. Másrészt a Kbt. kógens rendelkezése nem tiltja sehol, szemben például a választott eljárásfajta tekintetében, hogy az ajánlatkérő más esetköröket hivatkozzon a szerződés módosításának jogszerűsége vonatkozásában.”
A Kúria Kfv.VI.37.948/2019/5. számú ítéletében úgy foglalt állást, hogy a szerződésmódosítás jogszerűségének megítélésénél csak azt lehet vizsgálni, hogy az ajánlatkérő milyen indokokat hozott fel szerződés módosítására. A hirdetményben nem közölt szerződésmódosításra okot adó körülmény akkor sem értékelhető, ha egyébként alátámasztaná az adott Kbt. szerinti jogalap fennállását. A Kúria döntése szerint tehát a szerződésmódosítás indokaként szolgáló ténybeli körülmények kapcsán egy esetleges jogorvoslati eljárásban nem hivatkozhat az ajánlatkérő olyan körülményekre a módosítás jogalapjának alátámasztásához, amelyeket korábban a szerződésmódosításról feladott hirdetményben nem tüntetett fel (KJD2020. 11.).
A cikk a Wolters Kluwer Hungary Kft. termékeire/szolgáltatásaira vonatkozó reklámot tartalmaz.
