Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.
Cikksorozatunkban arra vállalkoztunk, hogy a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény alkalmazása során felmerült gyakorlati kérdések vonatkozásában felvázoljuk a helyes álláspontot. Ahogy arra már rámutattunk, ennek jogát nem önmagunknak vindikáltuk, hiszen a bemutatandó álláspontokat egyeztettük a Közbeszerzési Hatóság szakembereivel, bízva abban, hogy válaszaink hasznos iránytűként szolgálhatnak.
A cikksorozat első részét itt, a másodikat itt, a harmadikat pedig itt olvashatja.
A tényleges tulajdonos hiányának problémaköre
A Kbt. 62. § (1) bekezdés kb) pontja szerint a közbeszerzési eljárásban nem lehet ajánlattevő, részvételre jelentkező, alvállalkozó, és nem vehet részt alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplő, amely olyan szabályozott tőzsdén nem jegyzett társaság, amely a pénzmosás és a terrorizmus finanszírozása megelőzéséről és megakadályozásáról szóló 2007. évi CXXXVI. törvény 3. § r) pont ra)-rb) vagy rc)-rd) alpontja szerinti tényleges tulajdonosát nem képes megnevezni.
Több esetben előfordul, hogy a gazdasági szereplő vonatkozásában közvetlenül, vagy a Ptk. 8:2. § (4) bekezdésében meghatározott módon közvetve a szavazati jogok vagy a tulajdoni hányad legalább huszonöt százalékával egyik tag sem rendelkezik (például soktagú társaságoknál), illetve nincs olyan természetes személy, aki jogi személyben vagy jogi személyiséggel nem rendelkező szervezetben – a Ptk. 8:2. § (2) bekezdésében meghatározott – meghatározó befolyással rendelkezne. A gyakorlatban kérdésként merült fel, hogy ha a gazdasági szereplő azért nem tudja megnevezni a 2007. évi CXXXVI. törvény 3. § r) pont ra)-rb) vagy rc)-rd) alpontja szerinti tényleges tulajdonosát, mivel nincs olyan személy, aki ezen előírásoknak megfeleltethető lenne, akkor a kizáró okok hatálya alatt áll-e? Vagy más megközelítéssel, az az ajánlattevő, aki úgy nyilatkozik, hogy a 2007. évi CXXXVI. törvény 3. § r) pont ra)-rb) vagy rc)-rd) alpontja szerinti tényleges tulajdonosa nincs, a kizáró okok hatálya alatt áll-e, esetlegesen annak ellenére, hogy valamennyi tagja az online elérhető cégiratokból megismerhető?
A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 62. § (1) bekezdés kb) pont szerinti kizáró ok nem akkor áll fenn, ha a 2007. évi CXXXVI. törvény 3. § r) pont ra)-rb) vagy rc)-rd) alpontja szerinti tényleges tulajdonos nincsen, hanem akkor, ha azt az ajánlattevő nem képes megnevezni. Abban az esetben tehát, ha a Ptk. 8:2. § (4) bekezdésében meghatározott módon közvetve a szavazati jogok vagy a tulajdoni hányad legalább huszonöt százalékával egyik tag sem rendelkezik, illetve nincs olyan természetes személy, aki jogi személyben vagy jogi személyiséggel nem rendelkező szervezetben – a Ptk. 8:2. § (2) bekezdésében meghatározott – meghatározó befolyással rendelkezne, akkor az adott gazdasági szereplőnek nincs a 2007. évi CXXXVI. törvény 3. § r) pont ra)-rb) vagy rc)-rd) alpontja szerinti tényleges tulajdonosa. Ilyen esetben a gazdasági szereplőnek nincs az előírás szerinti tényleges tulajdonosa, így erről kell nyilatkoznia. Az ilyen gazdasági szereplő nem áll a kizáró okok hatálya alatt.
A tényleges tulajdonos fogalmának helyes értelmezése
A pénzmosás és a terrorizmus finanszírozásának megelőzéséről és megakadályozásáról szóló 2017. évi LIII. törvény 2017. június 26. napján hatályba lépett. A törvény 3. §-ának 38. pontja a korábbi szabályozáshoz képest eltérően határozza meg a tényleges tulajdonos fogalmát, erre tekintettel a hatályba lépő jogszabály több törvényt is módosított, megadva, hogy a hatályba lépés után már az új Pmt. rendelkezéseit és fogalmait kell alkalmazni. Ugyanakkor a Pmt. nem módosította a Kbt-t, így – jelenleg – az új Pmt. rendelkezései nem érintik sem a Kbt., sem pedig a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 321/2015. Korm. rendelet (a továbbiakban: Korm. rendelet) vonatkozó szabályait, ezért a Kbt. 62. § (1) bekezdés kb) pontja és a Korm. rendelet 8. és 10. §-ai változatlanul a pénzmosás és terrorizmus finanszírozásáról szóló 2007. évi CXXXVI. törvény (régi Pmt.) rendelkezéseire hivatkoznak a kizáró okok és azok igazolása körében.
A Kbt. tehát egy olyan jogszabály fogalmára hivatkozik, amely jogszabály már nincs hatályban, így a fogalom sem, ugyanakkor a Kbt. kógens jogszabály, attól eltérni a 2. § (7) bekezdés szerint csak akkor lehet eltérni, ha azt kifejezetten megengedi. Az ex-lex helyzetet a hatóság elnöke oly módon oldotta fel, hogy a közbeszerzési eljárásokban mind a Kbt., mind pedig a Korm. rendelet alkalmazásában változatlanul a régi Pmt. szerinti definíció irányadó a tényleges tulajdonos fogalma tekintetében, figyelemmel arra, hogy a Kbt. és a Korm. rendelet kifejezetten erre a jogszabályra hivatkozik, konkrétan megjelölve a jogszabályszövegben a régi Pmt. vonatkozó pontjait, így annak ellenére a régi Pmt. szerinti definíciót kell használni, hogy az már nincs hatályban. A Közbeszerzési Hatóság elnöke ezen állásfoglalását a közbeszerzésekért felelős miniszterrel egyeztetve, vele egyetértésben adta ki. Megjegyezzük ugyanakkor, hogy célszerű lenne a Kbt. és a Korm. rendelet ezen hivatkozásait módosítani és az új Pmt. szerinti fogalmat használni, de ennek megtörténtéig a régi fogalmat kell használni a közbeszerzési eljárásokban.
A bírálat és az értékelés fordított sorrendű elvégzése
A Kbt. 81. § (5) bekezdése szerint az ajánlatkérő nyílt eljárásban az eljárást megindító felhívásban rögzített erre irányuló rendelkezés esetén eljárhat akként, hogy az ajánlatok bírálatát az ajánlatok értékelését követően végzi el. Erre tekintettel ajánlatkérő csak az értékelési sorrendben legkedvezőbb vagy a legkedvezőbb és az azt követő egy vagy több legkedvezőbb ajánlattevő tekintetében végzi el a bírálatot. Ez a mindennapi munkát segítő előírás – érthetetlen módon – a gyakorlatban nem kerül széleskörűen alkalmazásra. Ismerjük azt a helyzetet, amikor számos ajánlat érkezik be, az egyes ajánlattevők a bontási jegyzőkönyvből ismerik, hogy várhatóan nem nyernek, így az ő ajánlatukat értelmetlenül ellenőrzi az ajánlatkérő, szükségtelenül ad ki hiánypótlási felhívást, amelyet értelemszerűen nem teljesítenek és így érvénytelenné kell nyilvánítani az ajánlatukat. Ezt elkerülendő teszi lehetővé a Kbt., hogy megfordítsuk a bírálat és az értékelés sorrendjét. Ennek során az ajánlatkérő először nem azt vizsgálja, hogy mely ajánlatok érvényesek, hanem azt ellenőrzi, hogy melyik a legkedvezőbb ajánlat és csak azt vizsgálja tartalmilag, tehát az érvényesség szempontjából. Ha ezen ajánlat érvényes, nem kell a többi ajánlatot ellenőrizni, hiánypótolni, érvényteleníteni, így az ajánlatkérő jelentős munkaterhet takaríthat meg; ennek viszont alapfeltétele, hogy a felhívásban a Kbt. 81. § (5) bekezdés alkalmazását ajánlatkérő előírja.
Az új lehetőséggel kapcsolatban felmerült első kérdés, hogy hogyan kell értelmezni az idézett „nyílt eljárásban” előírást, konkrétan azt, hogy a Kbt. 113. § (1) bekezdés szerinti összefoglaló tájékoztatással induló eljárás nyílt eljárásnak minősül-e ebből a szempontból, vagy csak a hirdetménnyel induló eljárás minősül nyílt eljárásnak? A hatóság álláspontja szerint, mivel a Kbt. 112. § (1) bekezdés b) pontja szerint az ajánlatkérő a Harmadik Rész hatálya alá tartozó közbeszerzés megvalósításakor a Kbt. Második Részében meghatározott szabályok szerint jár el a 113-116. §-ban foglalt eltérésekkel és a 113-116. § nem tartalmaz a 81. § (5) bekezdéstől eltérő előírást, ezért a nemzeti eljárásrendben és így az összefoglaló tájékoztatással induló eljárás során is alkalmazható a bírálat és az értékelés sorrendjének megfordítása.
Ugyanezen szabály kapcsán felmerült másik kérdés, hogy az ajánlatkérő köteles-e közbenső döntést hozni arról, hogy a bírálatot mely ajánlattevő(k) vonatkozásában végzi el, figyelembe véve azt is, hogy a bírálat egyes eljárási cselekményeihez – például a hiánypótlási felhívás, felvilágosítás és indokolás kérés, 69. § (4) bekezdés szerinti felhívás kibocsátásához – sem szükséges közbenső döntés meghozatala. A hatóság elnökének álláspontja szerint nem szükséges közbenső döntést hozni arról, hogy a bírálatot mely ajánlattevő(k) vonatkozásában végzi el.
[htmlbox Közbesz_szemle]Ugyanezen szabály kapcsán a gyakorlatban felmerült további kérdés volt, hogy ajánlatkérőnek kötelezettsége-e bármilyen bírálati cselekmény elvégzése a Kbt. 81. § (5) bekezdés szerinti esetben azon ajánlatok vonatkozásában, amelyek az értékelési sorrendben nem a legkedvezőbb és nem a legkedvezőbbet követő egy vagy több legkedvezőbb ajánlatok, tehát amelyek vonatkozásában ajánlatkérő a bírálatot nem kívánja elvégezni? Felmerült, hogy adott esetben ajánlatkérőnek még a kizáró okokat sem szükséges ellenőriznie? A hatóság elnökének állásfoglalása szerint az ajánlatkérő döntésén múlik, hogy a legkedvezőbb ajánlattevőt követően a sorban következő legkedvezőbb ajánlattevők közül hánynak az ajánlatát kívánja elbírálni és amennyiben az eljárás során ennél több ajánlattevő nyújtott be ajánlatot, a többi ajánlatot ajánlatkérőnek elbírálnia nem kell. Eszerint tehát az ajánlatkérőnek ezen ajánlatok vonatkozásában nincs ellenőrzési kötelezettsége, még a kizáró okokat sem kell ellenőriznie.
További gyakorlati kérdés, hogy azon ajánlattevők ajánlatát, amelyek az értékelési sorrendben nem a legkedvezőbb és nem a legkedvezőbbet követő egy vagy több legkedvezőbb ajánlatok, tehát amelyek vonatkozásában ajánlatkérő a bírálatot a fentiek szerint nem végzi el, az összegezésben érvényes ajánlatként kell-e feltüntetni, hiszen ajánlatkérő nem győződött meg ezen ajánlatok érvényességéről, ugyanakkor érvénytelennek sem lehet őket minősíteni. A hatósággal egyeztetett álláspont szerint az ajánlatok elbírálásáról készült összegezés V. szakaszát csak a nyertes és amennyiben az összegezésben meg akarja nevezni, a második legkedvezőbb ajánlatot tett ajánlattevő vonatkozásában javasolt kitölteni, a többi ajánlattevőt a VI. szakasz „További információk” alpontjában javasolt feltüntetni.
A tárgykörhöz kapcsolódó téma, illetve problémafelvetéseket a lenti honlapon található e-mail-címen várjuk.
A szerző ügyvéd, akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó, egyetemi oktató
