A közbeszerzési törvény alkalmazása alóli kivételek – 8. rész

Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.

A Wolters Kluwer Hungary gondozásában, dr. Dezső Attila szerkesztésében megjelenő, Nagykommentár a közbeszerzési törvényhez című könyv a korábbi kommentár jelentősen átdolgozott és kibővített változata. A könyv célja, hogy részletesen és teljeskörűen feldolgozza a közbeszerzési törvény szabályozását és fogalomrendszerét a Kbt. és a kapcsolódó jogszabályok közötti összefüggésekre is kitérve, valamint kimerítő jelleggel bemutassa az elmúlt időszak joggyakorlatát, nagy hangsúlyt fektetve nemcsak a hazai döntőbizottsági és bírósági, hanem az uniós jogalkalmazói gyakorlatra is. Ezúttal a törvény alkalmazása alóli kivételeket vesszük górcső alá.

A közbeszerzési törvény (Kbt.) hatálya, az alapelvek jelentősége, a nemzeti és az uniós eljárásrend, a különböző eljárásfajták, a becsült érték meghatározása, az ajánlatok bírálata és értékelése, az ajánlati kötöttség, az eljárásra vonatkozó határidők, a kizáró okok rendszere, az alkalmassági követelmények, az üzleti titok kérdése, a hiánypótlás, az aránytalanul alacsony ár és egyéb aránytalan vállalások vizsgálata, az ajánlat érvénytelensége, az eljárás eredménytelensége, a szerződésmódosításra vonatkozó szigorú szabályok, a jogorvoslat rendszere – néhány meghatározó közbeszerzési fogalom, kérdés és jogintézmény, amelyek megítélése és alkalmazása gondos mérlegelést és messzemenő körültekintést igényel mind az ajánlatkérői, mind az ajánlattevői részről.

Az alábbiakban a műnek a közbeszerzési törvény alkalmazása alóli kivételekre vonatkozó részéből olvashatnak egy részletet. A részlet szerzője Hellné dr. Varga Anita.

A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja rögzíti a klasszikus, vertikális in-house beszerzések esetén alkalmazható kivétel feltételeit. A szabályozás követi a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv megfogalmazását, mely alapvetően a Teckal-kritériumokon nyugszik. Az in-house kapcsolat feltétele tehát a kettős függés:

– strukturális függés: a szerződés olyan jogi személlyel jön létre, amely felett az ajánlatkérő saját szervezeti egységei felettihez hasonló kontrollt gyakorol, azaz döntő befolyással rendelkezik stratégiai céljai meghatározásában és a működésével kapcsolatos jelentős döntéseinek meghozatalában, valamint amelyben közvetlen magántőke-részesedés nincsen;

– gazdasági függés: amely éves nettó árbevételének több mint 80%-a a kontrollt gyakorló ajánlatkérővel vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződése teljesítéséből származik.

A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti döntő befolyás közvetett módon is megvalósulhat, alapvető feltétele azonban, hogy a kontrollt gyakorló ajánlatkérő a közbeékelődő társaságon keresztül a leányvállalatokat azok stratégiai céljainak meghatározásával és működésükkel kapcsolatos jelentős döntések meghozatalában ténylegesen befolyásolni tudja.

Fontos hangsúlyozni, hogy az in-house kivétel alkalmazhatósági feltételeinek a beszerzés megkezdésének időpontjától a teljes szerződéses időszakban fenn kell állnia. Amennyiben a kivétel alkalmazhatósági feltételeinek fennállására egyértelmű megállapítás tehető a beszerzés előkészítésekor, úgy nem kell a közbeszerzési eljárás előkészítésének szabályai szerint eljárni. A Kbt. nem tartalmaz rendelkezést arról, hogy ezeket a kivételt megalapozó feltételeket az in-house szerződést megkötő feleknek milyen módon kell ellenőrizniük, a felek kötelezettsége annak elkerülése, hogy olyan szerződést kössenek, amely nem felel meg a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjának.

A Kbt. tehát e körben rögzíti a C-26/03. Stadt Halle-ügynek megfelelően a magántőke-részesedés kizártságát. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (32) preambulumbekezdése ezzel összefüggésben kiemeli, hogy a közvetlen magántőke-részesedés tilalmának indoka az, hogy ilyen esetben a közbeszerzési szerződés versenyeztetés nélküli odaítélése a kontrollált jogi személyben tőkerészesedéssel bíró magánszférabeli gazdasági szereplőt indokolatlan előnyhöz juttatná versenytársaival szemben. A Kbt. tételes rendelkezései közt nem jelenik meg, de a 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 12. cikk (1) bekezdés c) pontja rögzíti, hogy a közvetlen magántőke-részesedés tilalma ellenére a nemzeti jogszabályi előírások szerinti, a Szerződésekkel összhangban lévő olyan nem kontrolláló és nem blokkoló magántőke-részesedések, amelyek a kontrollált jogi személyre nem gyakorolnak meghatározó befolyást, nem zárják ki az in-house tényállás teljesülését. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv (32) preambulumbekezdése ugyanakkor kiemeli azt is, hogy csak a kontrollált jogi személy tőkéjében való közvetlen magánrészesedés bír meghatározó jelentőséggel. Az tehát, ha a kontrollt gyakorló ajánlatkérő szerv vagy szervek tőkéjében magánrészesedés áll fenn, nem zárja ki annak lehetőségét, hogy a kontrollált jogi személynek az ezen irányelv által előírt eljárások nélkül ítéljenek oda közbeszerzési szerződéseket.

A bírói gyakorlatban a gazdasági függés kapcsán pontosan nem rögzített árbevételi arányt kodifikálák az éves nettó árbevétel 80%-ában. (A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv elfogadására irányuló eredeti szövegjavaslatban 90%-os arány szerepelt, mely a viták során 80%-ra módosult.)

A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) és i) pontja szerinti „éves nettó árbevétel” kifejezés megfelelhet a számvitelről szóló 2000. évi C. törvény 72. § (1) bekezdése szerinti értékesítés nettó árbevételének. Az árbevétel során a beszerzési tárgyaktól független, összesített bevétel mértékét kell figyelembe venni.

A 80%-os árbevételi szabály vizsgálatakor nem csupán a konkrét, megkötendő szerződés értékét és a kontrollált szervezet abból származó árbevételét szükséges vizsgálni, hanem valamennyi, az ajánlatkérővel vagy ajánlatkérőkkel, vagy az ajánlatkérő által kontrollált, más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződésekből származó árbevételét egyaránt figyelembe kell venni. Ahhoz, hogy az éves nettó árbevétel meghatározható legyen, legalább egy lezárt üzleti évvel kell rendelkeznie a kontrollált jogi személynek.

Az in-house szerződés esetén folyamatosan figyelemmel kell kísérni a kontrollált szervezet árbevételének alakulását. A Kbt. ennek módjára vonatkozóan nem tartalmaz rendelkezést, azaz az ajánlatkérők az árbevételt bármilyen módon ellenőrizhetik, amennyiben az alkalmas a jogsértő helyzet kialakulásának megelőzésére.

Az előírt árbevételnél a kivétel alkalmazhatóságához követelmény, hogy annak a kontrollt gyakorló szervtől vagy az ajánlatkérő által e pont szerint kontrollált más jogi személlyel kötött vagy kötendő szerződések teljesítéséből kell származnia.

Az éves nettó árbevételi követelmény kapcsán a Kbt. 9. § (7) bekezdése rögzíti, hogy azon ajánlatkérők esetében, amelyeknél az éves nettó árbevétel nem értelmezhető, az ajánlatkérő vagy az ajánlatkérő által kontrollált más jogi személy részére végzett tevékenységek ellátásának arányát az azzal kapcsolatban a szerződéskötést megelőző három évben felmerült költségek alapulvételével kell megállapítani. Amennyiben a szerződés megkötését megelőző három évre vonatkozó adatok nem állnak rendelkezésre, az ajánlatkérőnek valószínűsítenie kell – elsősorban hiteles üzleti tervének bemutatásával – az említett adatokat. A 2014/24/EU európai parlamenti és tanácsi irányelv 12. cikk (5) bekezdésének kapcsolódó rendelkezése átlagos összárbevétel mellett más megfelelő, tevékenységalapú mérőszámot is enged figyelembe venni, ezekkel összefüggésben példaként említve a releváns jogi személynél vagy az ajánlatkérőnél a szerződés odaítélését megelőző három évben a szolgáltatások, áruk és építési beruházások miatt felmerülő költségeket.

Amennyiben az éves nettó árbevétel nem értelmezhető, az ajánlatkérő vagy az ajánlatkérő által kontrollált más jogi személy részére végzett tevékenységek ellátásának arányát az azzal kapcsolatban a szerződéskötést megelőző három évben felmerült költségek alapulvételével kell megállapítani. Amennyiben a szerződés megkötését megelőző három évre vonatkozó adatok nem állnak rendelkezésre, az ajánlatkérőnek valószínűsítenie kell – elsősorban hiteles üzleti tervének bemutatásával – az említett adatokat.

A Kbt. valamennyi in-house kivételi kör alkalmazhatóságát a Kbt. 5. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő szervezet és – meghatározott feltételeknek megfelelő – jogi személy között kötött szerződések esetén teszi lehetővé, ennek megfelelően a kontrollált szerződő félnek jogi személyiséggel kell rendelkeznie in-house szerződés megkötése esetén. Ennek vizsgálatával összefüggésben a Ptk. rendelkezései megfelelően irányadók. A kivétel alkalmazási feltételeinek fennállása esetén nem kizárólag gazdasági társaság köthet in-house szerződést a kontrollt gyakorlóval, hanem például költségvetési szerv is.

A Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjával kapcsolatban a következő gyakorlati tapasztalatokra hívjuk fel a figyelmet.

Egy önkormányzat akár nemcsak közfeladat ellátására, hanem emellett például épület felújítására, egyéb építési beruházásra, szolgáltatásnyújtásra (például ingatlan üzemeltetése) is köthet szerződést az in-house társaságával a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjában szereplő feltételek biztosítása mellett. Ebben az esetben akkor is jogszerűen jár el az önkormányzat, ha nem kér be árajánlatokat annak igazolására, hogy az in-house szervezet képes a legalacsonyabb áron a piacon teljesíteni az adott szerződést, ugyanakkor a felelős és hatékony gazdálkodást előíró alapelvi sérelemhez vezethet, ha ajánlatkérő nem győződik meg arról, hogy milyen módon tudja a lehető leghatékonyabb módon a rábízott közpénzt elkölteni. Fontos hangsúlyozni, hogy uniós vagy egyéb támogatásból megvalósuló beszerzés esetén a támogatás felhasználására vonatkozó jogszabályi előírásokon túl a támogatási szerződésben foglaltakra is tekintettel kell lenni, amikor ajánlatkérő a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja szerinti feltételek fennállását vizsgálja.

Egy olyan, két, műszakilag önállóan kivitelezhető építési részből álló beruházás során, amelynél az egyik építési rész vonatkozásában a kontrollt gyakorló ajánlatkérő a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontja alapján az in-house szervezetével vállalkozási szerződést köt, a másik építési rész vonatkozásában az ajánlatkérő közbeszerzési eljárás lefolytatására nem lesz kötelezett, ha annak önálló becsült értéke nem éri el a beszerzésre irányadó közbeszerzési értékhatárt, figyelemmel arra, hogy esetükben a Kbt. 19. § (3) bekezdése sem alkalmazandó. Ebben az esetben azonban vizsgálandó, hogy az in-house szervezet saját maga végzi-e el a szerződésben rögzített tevékenységet, vagy pedig ennek érdekében további szerződéseket köt. A Kbt. 5. § (1) bekezdés d) pontja szerint ugyanis az ún. in-house szervezetek maguk is ajánlatkérőnek minősülnek. Ilyen esetben pedig két önálló ajánlatkérőnek a részekre bontás tilalmának a hatálya alá eső közbeszerzéséről van szó, tehát a Kbt. 19. § (3) bekezdése szerinti részekre bontási tilalom ebben az esetben az egy épületet érintő építési beruházásokra tekintettel mégis fennállhat.

A Kbt. 9. § (2) bekezdése a fordított in-house kapcsolat kivételi körbe sorolásáról rendelkezik, azaz alulról felfelé, az ajánlatkérőként eljárt kontrollált jogi személy és a felette kontrollt gyakorló közt megkötött szerződéseket is kiveszi a közbeszerzési szabályok hatálya alól, továbbá engedi az in-house „testvérek” közötti szerződések kivételi körbe sorolását (azaz abban az esetben sem kell közbeszerzési eljárását lefolytatni, ha a kontrollált szervezet más, az ajánlatkérő által hasonlóan kontrollált jogi személlyel köt szerződést).

A fordított in-house kapcsolattal kapcsolatban hangsúlyozandó, hogy (az egyéb feltételek fennállása esetén) abban az esetben alkalmazható, ha a kontrollált szervezet felett csak egy ajánlatkérő gyakorol kontrollt [erre tekintettel utal vissza a Kbt. 9. § (2) bekezdése kizárólag a Kbt. 9. § (1) bekezdés h) pontjára, az i) pontjára viszont nem], azaz abban az esetben nem kerülhet sor fordított in-house alapján szolgáltatásvásárlásra, ha az érintett szolgáltatást vásárló kontrollált szervezetnek két ajánlatkérő a tulajdonosa.

A cikk a Wolters Kluwer Hungary Kft. termékeire/szolgáltatásaira vonatkozó reklámot tartalmaz.

---