Mi az a due diligence és milyen versenyjogi kockázatai vannak?

Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.

A magyar rendszerváltást követő privatizációs tranzakciókba csöppenő hazai ügyvédeknek a 90-es évek közepén még újdonság volt, ma azonban már csak egyszerű technikai feladat egy cégfelvásárlást célzó tranzakció előtt az eladásra kínált társaság vagy üzletág (együtt: a céltársaság) „átvilágítása”. Ezt az amerikai jogi zsargonban a latinból kölcsönzött „due diligence”-nek nevezik, amely szószerint „kellő gondosságként” fordítható magyarra, de a fúziós ügyekre szakosodott magyar ügyvédek is inkább a latin megnevezést használják. Dr. Papp Álmos, a Bán, S. Szabó, Rausch & Partners versenyjogi csoportjának vezetője foglalja össze a legfontosabb kérdéseket.

Mi a due diligence célja?

A lényege abban ragadható meg, hogy mivel az eladósorba került céltársaság piaci potenciálját és értékét csak korlátozottan lehet megbecsülni nyilvánosan elérhető adatok alapján, ezért gondoskodni kell arról, hogy a vevő megismerhesse a céltársaság üzletileg érzékeny adatait, amelyek alapján megbizonyosodhat arról, hogy a céltársaságot megéri-e megvennie, és ha igen, mennyiért. Ennek érdekében az eladó létrehoz egy (ma már online, de az említett 90-es években még egy valódi) „adatszobát”, ahová feltölti a céltársaság releváns belső üzleti dokumentumait, amelyek alapján a vevő tanácsadói „kellő gondossággal” rövid és fókuszált riportok(at) készítenek, amelyek különböző szempontok szerint tematikusan értékelik a céltársaság működési körülményeit és piaci kockázatait.

Vannak kockázatok a due diligence során?

„Még ma sem teljesen magától értetődő, hogy ennek a mára hazánkban is általánossá vált gyakorlatnak komoly versenyjogi kockázatai lehetnek„– mondja dr. Papp Álmos. A versenyjog az elmúlt évtizedekben az Európai Unióban, és így Magyarországon is, nem kis részben a versenyhatóságok által kirótt igen tetemes bírságok miatt egzotikus „niche” jogterületből a multinacionális vállalkozáscsoportok működésének egyik legfontosabb szabályrendszere lett. A versenyjog egyik alapvető elvárása, hogy a piacon tevékenykedő vállalkozások egymástól függetlenül, önállóan alakítsák üzleti döntéseiket. Ennek egyik legfontosabb záloga, hogy a piaci szereplők ne osszák meg egymással az üzleti szempontból érzékeny és bizalmas információikat. Ha ezt megteszik, főszabályént jogsértést követnek el, amelynek jelentős bírság lehet a következménye.

Mindezeket együtt olvasva látható, hogy az egyébként nem a piaci magatartások koordinálása céljából folytatott due diligence átvilágítások eredményeképp olyan információk kerülnek egymástól független (az esetek jelentős részében versenytárs) vállalkozások között megosztásra, amelyet a versenyjog a fentiek szerint főszabályként tilt. Ez különösen azokban az esetekben nyilvánvaló versenyjogi kockázat, ha a tervezett felvásárlás nem sikeres, ilyenkor ugyanis a vevő birtokában marad(hat)nak a céltársaság üzletileg bizalmas információi, amelyeket figyelembe vehet a későbbi piaci működése során.

Ez azonban nem jelenti azt, hogy a due diligence-t véglegesen a versenyjogilag tiltott magatartások közé kellene száműznünk. Ha a due diligence-t a versenyjog általánosságban tiltaná, azzal a versenypiaci működés egyik fontos katalizátorát, a fúziókat lehetetlenítené el. A vevőknek ugyanis jogos érdeke, hogy a megvásárolni szándékozott céltársaságokról megfelelő ismereteik legyenek, ezek hiányában nehezen tudnának megfelelő ajánlatokat tenni. Meg kell jegyezni, hogy a felek közti információcsere ezt követően is tiltott egészen az akvizíció végrehajtásáig.

Melyek az átvilágítás szabályai?

A versenyjog a felvásárlásokat megelőző társasági átvilágításokat szigorú, de arányos korlátok között lehetővé teszi. Ennek részleteit hazánkban a Gazdasági Versenyhivatal 3/2021 közleménye tartalmazza, amely lényegében megfelel az Uniós versenyhatóság, az EU Biztosság által támasztott követelményeknek.

Eszerint a versenyhatóság egy komplex, több-lépcsős információ-átadási mechanizmust tekint jogszerűnek a due diligence során. Általánosságban az információk átadásánál figyelemmel kell lenni az átvilágítás mélységre, amely a tranzakció elhatározottságának függvényében változhat. Főszabályként a piaci verseny szempontjából érzékeny üzleti információk (pl. árak, költségek, profit, kutatási/stratégiai/üzleti tervek, ügyféllista, üzleti titkot képező szerződéses feltételek, beszállítók nevei) közvetlen átadása kerülendő; ezeket csak az üzleti titok megtartására kötelezett külső tanácsadó (pl. ügyvéd) igénybevételével lehet feltárni.

Amennyiben azonban mégis elkerülhetetlen, hogy a vevő maga is megismerje ezeket az információkat, akkor azok – a fenti főszabály alóli kivételként – csak olyan személyeknek adhatók át, akik nem foglalkoznak marketing, illetve árazási kérdésekkel, és megfelelő titoktartási vállalást tesznek a megszerzett információ bizalmas kezelése érdekében. Ha még ez is elégtelen lenne a vevő céljaihoz, azaz elkerülhetetlen, hogy a versenyszempontból érzékeny információkat árazási, illetve marketing kérdésekkel foglalkozó munkavállaló is megismerje, akkor – a főszabály alól kivétel alóli kivételként – csak a legszükségesebb árazási és marketing kérdésekkel foglalkozó munkavállalók, és ők is csak a konkrétan a saját kompetenciájukba eső céltársasági információkat ismerhetik meg megfelelő titoktartás mellett. Ezzel a komplex követelményrendszerrel a versenyjog egyszerre igyekszik biztosítani a versenyjogi szabályok érvényesülését és a fúziók előkészítése során a bizalmas információkhoz való szükséges, de arányos hozzáférést (másképp: a kecske is jóllakjon és a káposzta is megmaradjon).

Mire kell figyelni?

Noha eddig sem a hazai, sem a nemzetközi versenyjogi gyakorlat nem nagyon mutatott fel orientáló precedenst, az kijelenthető, hogy a fenti követelmények be nem tartása versenyjogilag kifogásolható lehet. A joggyakorlat hiánya azonban számos praktikus nehézséget eredményez. „Kérdéses, hogy a tervezett tranzakció elhatározottságának mik azok a fokozatai, amelyek az due diligence mélységét (így az átadásra kerülő adatok volumenét és minőségét) determinálják” – fejti ki az ügyvéd. Ugyanígy csak példálózóan kerültek meghatározásra az érzékeny adatok, így az azoktól különböző információk esetében a megosztás jogszerűsége bizonytalan. Szintén nem egyértelmű, hogy a versenyhatósági teszt második és harmadik lépcsőjénél a vevő oldalán konkrétan kik és milyen mélységig jogosultak hozzáférni a céltársaság bizalmas adataihoz. Ezekkel kapcsolatban mára már számos praktikus gyakorlat létezik (a feladat tehát korántsem teljesíthetetlen), de az biztos, hogy érzékelhető többleterőfeszítéseket tesz szükségessé azokhoz képest, mint amikkel a 90-es évek elején lezajlott hazai privatizációs hullámban szocializálódott ügyvédek találkoztak.

Forrás: Bán, S. Szabó, Rausch & Partners Ügyvédi Iroda

---