Kizárás szerződésszegés miatt, kirívóan alacsony ár

Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.

Kardkovács Kolos: A Kbt.-ben van egy olyan kizáró ok, miszerint ki kell zárni az eljárásból azt az ajánlattevőt, aki olyan korábbi, 3 évnél nem régebben lezárult közbeszerzési eljárás alapján vállalt szerződéses kötelezettségét súlyosan megszegte, amelyet az ajánlatkérő bizonyítani tud. A probléma: ha az ajánlatkérő egy másik szerződés teljesítéséről szóló tájékoztatóból észleli, hogy az ajánlattevő a közbeszerzési eljárási kötelezettségét megszegte, hogyan tud meggyőződni arról, hogy ez súlyos volt-e, és miként tud eleget tenni bizonyítási kötelezettségének.

Bűrös László: A fő kérdés tehát az, mikor tekinthető bizonyítottnak a súlyos szerződésszegés?

Önmagában a tájékoztatóban közölt adat egy megrendelői álláspontot tükröz. Ha ahhoz a vállalkozó vagy szállító nem fűz hozzá semmit, azzal a szerződésszegést ő maga is elismeri. Gond akkor van, ha az érintett ajánlattevő úgy nyilatkozik, hogy nem ért egyet a megállapítással, miszerint ő nem szerződésszerűen teljesített volna. A következő kérdés az, hogy egyáltalán mikor minősül súlyosnak a szerződésszegés, erről a felek között szintén lehet nézeteltérés. Ebben az esetben arra van lehetőség, hogy megkérdezzék az érintett ajánlatkérőt, akinek nyilatkozata azonban mindaddig egyoldalú állításnak tekintendő, amíg azt a másik fél vitatja. Ha a korábban érintett ajánlatkérő nyilatkozatát egy nem megdönthető vélelemként fogjuk fel, akkor támaszkodhatna erre az ajánlatkérő egy új eljárásban. Ez az álláspont ugyanakkor nyilvánvalóan nem képviselhető, ha a kizárt ajánlattevő jogorvoslati eljárást indít a kizárás jogellenességének megállapítása iránt. Ebben az esetben a kérdés nyitott marad a jogorvoslati eljárást lezáró határozat jogerőre emelkedéséig. A helyzet tehát a kizárt ajánlattevő konkrét elismerése hiányában a gyakorlatban nehezen kezelhető az ajánlatkérő számára.

Kardkovács Kolos: Felmerül az a kérdés is, mi van akkor, ha a korábbi nyertes ajánlattevő nem nyilatkozik arról, hogy egyetért a szerződés teljesítéséről szóló tájékoztatóban foglaltakkal és úgy jelenik meg a tájékoztató? Ilyenkor ajánlatkérőként nem lehet arra hivatkozni, hogy „hallgatólagosan” beleegyezett a tájékoztatóban foglaltakba és ilyenkor nem ítélhető meg teljes egyértelműséggel a szerződésszegés ténye. A mi gyakorlatunkban, ha a tájékoztató alapján azt látjuk, hogy a tájékoztató a szerződésszegés tényére utalással jelent meg, akkor megkeressük az ajánlatkérőt és megkérdezzük, miben állt a szerződésszegés, ezt ő egyébként súlyosnak tekinti-e, és ugyanezt a megkeresést elküldjük az ajánlattevőnek is, nyilatkozzon, kezdeményezett-e az ajánlatkérői közléssel kapcsolatban jogorvoslatot. Ha egyébként a felek együttműködnek és az ajánlattevő azt válaszolja, hogy nem ért egyet a tájékoztatóban foglaltakkal és azzal szemben jogorvoslatot kezdeményezett, megint az a kérdés, meg kell-e elégednem ezzel a nyilatkozattal, vagy meg kell győződnöm ennek tényleges megtörténtéről (például a keresetlevél bekérésével vagy más módon)? Azzal a magam részéről mindenesetre egyetértek és el tudom fogadni, hogy ha bármilyen módon vitatja az ajánlattevő a szerződésszegés tényét, akkor azt úgy kell tekinteni, hogy a terhére nincs „jogerősen” megállapítva a jogsértés, illetve nem áll fenn a szerződésszegés „bizonyíthatóságának feltétele”. További érdekes kérdés, hogy mi van abban az esetben, ha akár ajánlatkérői, akár ajánlattevői oldalon a felek nem élnek jogaik érvényesítésével (pl. az ajánlattevő nem él a szerződésszegésből eredő jogaival, vagy az ajánlattevő ugyan szóban vitatja a szerződésszegés tényét, de semmilyen jogi lépést nem tesz, hogy ezt bírósági ítélet megállapíthassa)? A probléma abból a szempontból lesz különösen érdekes, hogy van egy másik kizáró ok, amely kifejezetten azt mondja, hogy nem lehet ajánlattevő, alvállalkozó vagy erőforrást nyújtó szervezet, akinek korábbi, öt évnél nem régebben lezárult, közbeszerzési eljárás alapján vállalt szerződéses kötelezettségének megszegését jogerős közigazgatási, illetőleg bírósági határozat megállapította. (Nem mellékesen megjegyzendő, hogy itt elegendő bármilyen szerződésszegés, annak nem kell súlyosnak lennie.) Rendszeresen visszatérő kérdés tehát, hogy mi a két jogszabályi hely egymáshoz való viszonya? Hiszen, ha egyik fél sem él a bírósághoz fordulás lehetőségével, csak vitatják a teljesítést, akkor soha nem lesz bírósági határozat belőle. A másik gond, hogy a bírósági ítélet lehetséges ugyan, hogy megállapítja a szerződésszegés tényét, de nem feltétlenül tér ki vagy tartalmaz utalást annak minősítésére, azaz, hogy a szerződésszegés súlyos volt-e vagy sem, bár ennél a kizáró oknál a szerződésszegés tényének megállapítása is elegendő.

Bűrös László: …mert ebben az esetben egy másik kizáró ok alkalmazására nyílik lehetőség.

Kardkovács Kolos: Az általam felvetett jogi anomáliákon túlmenően az is szembetűnő és elgondolkodtató, hogy a két különböző, bár hasonló tartalmú kizáró ok miért vonatkozik eltérő időtartamra, azaz a három és az öt év között miért nincs összhang? Régebben is felmerült: mi van akkor, ha a szerződésszegést ugyan megállapították, de a bírósági határozat megállapítása túlnyúlik ezen az időszakon? Például, megállapítja ugyan a bíróság öt év múlva a szerződésszegés tényét, de ha öt évnél régebben zárult le a közbeszerzési eljárás, akkor lesz ugyan határozatom, azonban a kizáró oknak nem tudok érvényt szerezni, hiszen a jogkövetkezmény a közbeszerzési eljárás lezárultához kapcsolódik és nem a bírósági határozat meghozatalának időpontjához. Sajátos érdekesség, hogy a hamis adatszolgáltatás tilalmára vonatkozó kizáró oknál a Kbt. módosítás beemeli, hogy a bírósági határozattól számít az időtartam, itt viszont nem volt következetes a jogalkotó és a korábbi normaszöveg változatlanul érvényes.

Deák Krisztina: Megítélésem szerint nagyon óvatosan kell eljárni az ilyen helyzetekben, mert volt olyan esetünk, amikor megkaptuk egy másik eljárás eredményhirdetési jegyzőkönyvét és összegezését az ajánlatok értékeléséről, amik azt tartalmazták, hogy egy bizonyos ajánlattevőt hamis nyilatkozat miatt az eljárásból kizártak, mert az egyik befejezettként bemutatott referenciája valójában nem akkor fejeződött be, mint ahogyan azt feltüntette a referencia levélben. Ugyanakkor az eljárás eredményéről szóló tájékoztatóban ez az információ már nem szerepelt. A végeredmény az lett, hogy a Közbeszerzési Döntőbizottság minket bírságolt meg, amikor az ajánlattevőt az általunk bonyolított eljárásból is kizártuk arra hivatkozva, hogy nem jártunk el kellő körültekintéssel, mert nem nyomoztunk tovább az ügyben!

Kardkovács Kolos: Valójában a kérdés az, hogy ha egyébként észlelek egy kizáró okot, akkor a tényen túlmenően további bizonyítékokat kell beszerezzek (főleg, hogy egy esetleges jogvita esetére bizonyítani tudjam a kizáró ok tényleges fennállását) vagy megelégszem azzal, hogy úgysem tudom bizonyítani, ezért ad acta kell tenni az ügyet.

Bűrös László: A helyzet azért is nehéz, mert ha az ajánlatkérő észleli a kizáró ok lehetséges fennállását, akkor ezt nyilvánvalóan a konkurens ajánlattevő is észlelheti. Amennyiben pedig az ajánlatkérő nem tesz semmit ennek alapján, a többi ajánlattevő támadja meg az eljárást azzal, hogy az ajánlatkérő nem győződött meg a kizáró okok hiányáról. Meglehetősen indirekt módon megfogalmazva, ez egy kötelezettséget jelent az ajánlatkérő számára, tehát arra, hogy a kizáró ok fennállásáról igyekezzen meggyőződni, aztán persze az említett nehézségek mellett már az ő felelőssége, hogy annak fennállását bizonyítottnak tekinti-e.

Deák Krisztina: Igen, de mit tudsz tenni, ha az egyik fél így nyilatkozik, a másik fél úgy, és egy állítás áll szemben egy tagadással? Akkor milyen mélységig kell felvállalni a nyomozó szerepét, hogy utána nyugodtan hátradőlhess, mert nem érhet az a vád, hogy nem jártál el kellő körültekintéssel?

Kardkovács Kolos: Ha vitatják, a szerződésszegést aligha lehet kétséget kizáró módon bizonyítani. Ami igazán izgalmas probléma, hogy a bizonyításban meddig kell elmenni? Mire elég, ha vannak okirati bizonyítékok, csak éppen adott esetben egymásnak ellentmondanak? Illetve, miként tudok meggyőződni arról, hogy nemcsak szerződésszegés történt, hanem az még súlyos is volt? Ennek kapcsán szerintem a Kbt. súlyos hiányossága, hogy nem írja elő olyan nyilvános, az ajánlatkérők számára hozzáférhető adatbázis vezetését, amelyből ezen körülményekről meg lehetne győződni. A tájékozódást tovább nehezíti, hogy a bírósági ügyvitel szabályai szerint a bírósági ügyek aktáiba sem lehet bárkinek betekinteni, azt csak az érdekeltek (peres felek és az általuk erre feljogosított személyek) tehetik meg.

Bűrös László: Ez megint tipikusan abból a – véleményem szerint hibás – szabályozási felfogásból ered, ami szerintem a Kbt. egyik legfőbb rákfenéje; nevezetesen a jogalkotó az ajánlatkérőhöz telepít olyan kötelezettségeket, amelyeknek egyszerűen nem vagy csak vitatható módon lehet megfelelni.

Kardkovács Kolos: Magam is úgy vélem, hogy szabályozási probléma – ami egyébként kihat a Kbt. egészére –, hogy bizonyos közjogias jellegű, állami célokat próbálunk polgárjogiasítani. Egyébként szerződéses kapcsolathoz fűződő szankciók közé emelünk be közjogias jellegű szankciókat, például, hogy a korábban közbeszerzés alapján vállalt szerződéses kötelezettségét megszegő ne férhessen közpénzhez, az alvállalkozókat kötelezően ki kelljen elégíteni a szerződésszerű teljesítéshez stb… A gyakorlatban mindez egy sok problémával járó helyzetet eredményez.

Bűrös László: A polgári jogi vetületet figyelmen kívül kellene hagyni. Az a megközelítés, hogy oldja meg az ajánlatkérő a polgári jogi jogviszonnyal kapcsolatos kérdések tisztázását, véleményem szerint teljesen irreális, hasonlóan az ajánlatkérőnek a kirívóan magas vagy alacsony árral kapcsolatos kötelezettségeihez. A tisztességes verseny szabályainak ellenőrzésével és szankcionálásával kapcsolatban erősen túlzó elvárások fogalmazódnak meg az ajánlatkérővel szemben. Rá hárul a legnagyobb teher, minden kétséges, nehezen bizonyítható, nehezen dokumentálható kérdéskör megoldását az ő terhére, veszélyére, költségére és felelősségére próbálja hárítani a jogalkotó, ráadásul az ajánlatkérő ehhez nem rendelkezik a megfelelő személyi és tárgyi feltételekkel, nincs kellő felkészültsége, információja.

Kardkovács Kolos: …és még „mankókat” sem kap a jogalkotótól ehhez.

Bűrös László: Ezeket a kétséges helyzeteket egyértelműen kellene szabályozni. Le kellene fektetni bizonyos konkrétan és egyértelműen kezelhető alapfeltételeket, amelyeket alkalmazni kell, ha pedig ezeken túlmenő kérdések merülnek fel vagy a konkrét helyzetben a tényállás nem egyértelmű, az ajánlatkérőnek nem kellene vele foglalkoznia. Párhuzamot vonnék ismét az irreálisan magas vagy alacsony ár kérdésével; ezt megítélésem szerint az érintett versenytársaknak egymás között kellene eldönteniük, rendezniük. Ha egyébként normális beszerzési feltételrendszer került meghatározásra, nem hiszem, hogy a szerződésszerű teljesítést azzal lehet biztosítani, hogy az általam alacsonynak vélt árak alapján próbálom kitalálni, hogy az ajánlattevő fog-e tudni szerződésszerűen teljesíteni ezért az árért vagy sem. Mindenki tudja, rengeteg körülménytől függ, hogy a teljesítés egy adott árért elvégezhető-e. Az a probléma, hogy ezen összes bizonytalan feltételt az ajánlatkérővel próbálják felméretni, teljes felelősséggel, ami kezelhetetlen, és kizárt, hogy működőképes legyen. Nem ott dől el a vita, ahol el kellene dőlnie! Ha ez egy versenyjogi körbe tartozó kérdés, márpedig az, vívjanak meg az érintett felek ott, ahová ez a kérdéskör ténylegesen tartozik, a Gazdasági Versenyhivatalnál, mely szervezet rendelkezik a vita eldöntéséhez ténylegesen szükséges személyi és tárgyi feltételrendszerrel. Most közbeszerzési jogorvoslati eljárás keretében kell megítélni, hogy az ár versenyjogi értelemben szabályos, releváns ár-e, vagy valamilyen versenyjogi szabályba ütközően irreális.

Kardkovács Kolos: Az ajánlatkérő nem alkalmas arra, hogy ezt megállapítsa.

Bűrös László: Szerintem a Közbeszerzési Döntőbizottság sem, gondoljunk csak arra, hogy egy tényleges versenyjogi kérdés eldöntése egyébként milyen szakmai felkészültséget és eljárást feltételez!

Kardkovács Kolos: Évek óta folyik a vita azon, hogy a Gazdasági Versenyhivatal a mezőgazdasági termékeket kivéve, gyakorlatilag a beszerzési ár alatti értékesítést nem tekinti feltétlenül versenytilalomba ütköző magatartásnak. Másrészt, ha kellő biztosítékokkal bástyázom körbe a szerződést, van mondjuk bankgaranciám a szerződés teljesítésére, ki tudom kényszeríteni a szerződésszerű teljesítést.

Deák Krisztina: Ezzel két problémám van. Az egyik megbízóm járt így. Körülbelül 200 millió forinttal volt olcsóbb a nyertes ajánlata, mint a többi ajánlattevőé, és elő volt írva teljesítési bankgarancia is, de nyilvánvalóan nem a teljes beruházási értékre. Mégis úgy járt az ügyfelem, hogy a cég a kivitelezés megkezdését követő 6 hónapon belül tönkrement, levonult a munkaterületről, és felszámolási eljárás indult ellene. Az eljárás során minden szakember látta, hogy a nyertes ára irreálisan alacsony, de akkor ezt nem tudták igazolni, mert mindenre megvolt a megfelelő válasza. Végül más vállalkozóval kellett a kivitelezést befejeztetni, és az eltelt idő alatti infláció, az áremelések és az elvégzett munkák ellenértéke, amit jórészt újra kellett építeni, akkora többletköltséget okozott, hogy az eredeti becsült értéket több mint 100 millió forinttal haladta meg a tényleges megvalósulási költség. A bankgarancia összege ennek töredékét fedezte csak! A másik kérdés az, amikor ott ül az ajánlatkérő és mondjuk nincs pénze gazdasági szakértőre, akkor hogyan tudná megvédeni azt az állítását, hogy irreálisan alacsony az ajánlati ár, még ha az nyilvánvalóan látszik is? Az is bevett gyakorlat, hogy az ajánlattevő nagyon olcsón elvállalja a beruházást, majd aztán kimegy a helyszínre, megnézi a terveket és biztos, hogy talál olyan műszaki hibát, fogódzót, amelyre hivatkozva azt mondhatja: „Emiatt X millióval többe fog kerülni a kivitelezés, mint amennyiért elvállaltam!”. Mindegyik ajánlattevő tudja jól, hogy egyrészt az ajánlatkérőket nagyon szigorú határidők kötik, másrészt, hogy nem szívesen pereskednek!

Kardkovács Kolos: Ezen már vitatkoztunk egyszer. Mi azt a gyakorlatot követjük, hogy – egyrészt, most már azon túlmenően, hogy kötelező a tervellenőr alkalmazása – nyilatkoztatjuk arról az ajánlattevőt, hogy a helyszínről és a tervekről meggyőződött.

Bűrös László: Továbbra is állítom: azt, hogy egy adott ár kirívóan alacsony-e vagy sem, az esetek túlnyomó többségében – a közbeszerzési eljárás keretében – szerintem nem lehet megalapozottan eldönteni. Az pedig, hogy egy megkötött szerződést az abban foglalt feltételek szerint ki teljesíti és ki nem, megint egy másik kérdés, mert önmagában a megfelelőnek tekintett ár nem garantálja a szerződésszerű teljesítést.

Kardkovács Kolos: Említenék még egy érdekes helyzetet. Az őrző-védő szakcégeknél az ajánlatkérők általában fajlagos árat kérnek, azok pedig elég nagy szóródást szoktak mutatni. Azon ment a vita, vajon a fajlagos ár a közterheket és a nyereséget tartalmazza-e.

A Közbeszerzési Döntőbizottság – egyébként helyesen – azt mondja, hogy előbb egymáshoz viszonyítva kell az ajánlati árakat megnézni, van-e közöttük kirívóan alacsony. Az őrző-védő cégektől például az ajánlatkérők általában fajlagos (órára, főre lebontott) árakat kérnek, a laikus számára a 480 és az 520 forintos ár közötti különbség nem tűnik nagynak, az ajánlatkérők az adott esetben viszont éppen azt vitatták, hogy a 480 forint már nem felel meg a jogszabályi előírásoknak, az 520 forint viszont megfelelő.

Deák Krisztina: Kérdés az is, milyen szempontból kell nézni az ajánlati árat? Milyen mélységig boncolgassam a megajánlásokat, például egy építési beruházásnál, költségvetési tételenként, vagy csak szakági összesítőnként?

Bűrös László: Jelenleg úgy tűnik, hogy az árelemeket kellene nézni, még az átalányárnál is, annak ellenére, hogy az átalányáras szerződés előírása esetén nem feltétlenül kéri az ajánlatkérő az ár megbontását, mert erre nem köteles. Ennek ellenére a jogorvoslatok során körvonalazódik egy olyan döntőbizottsági gyakorlat, ami szerint ebben az esetben is ki kellene derülnie az érintett ajánlattevő számára, hogy az ár melyik részét tekinti az ajánlatkérő kirívóan alacsonynak. Vagyis a gyakorlatban van egyfajta ösztönzés arra, ha egy árat kérünk, akkor is meg kell határozni az árelemeket, ami alapján – gond esetén – azt lehet mondani: lehet, hogy a végár nem irreálisan alacsony, az egyik eleme viszont igen! Tehát nem a szerződés teljesítése tekintetében releváns összárat értékeljük csupán, hanem adott esetben az ajánlatkérő számára teljesen irreleváns belső árkalkuláció egyik elemét. Ez nem szerencsés és indokolt megközelítés. Kíváncsi leszek arra, hogy a gyakorlatban az ajánlatkérőnek mennyibe fog kerülni az ajánlatoknak a jogalkotó által elvárt mélységű elemzése és szakmai értékelése, ha egyáltalán képes lesz erre? Jogorvoslati eljárások sorát fogja ez a szabály generálni, amelyekben ki fog derülni, hogy az ajánlatkérőnek nem volt meg a kellő felkészültsége. Egy seregnyi szakértőt kellene alkalmaznia, ami a beszerzésre szánt fedezetet csökkenti.

Kardkovács Kolos: Akár az ajánlatkérő, akár a Döntőbizottság el tudja-e reálisan dönteni, hogy az adott munka azon az áron elvégezhető-e? Az árubeszerzésnél vagy a szellemi (például az ügyvédi) szolgáltatásoknál ezt szinte lehetetlen megállapítani.

dr. Schmidt Gábor

 

Még cikkek a közbeszerzési törvényről:

Közbeszerzési kerekasztal – A hirdetmények vizsgálata I. (ÜV 2008/12)
Közbeszerzési kerekasztal – A hirdetmények vizsgálata II. (ÜV 2009/1)
A közbeszerzési törvény módosítása (ÜV 2009/2)
A Kbt. módosítása – a kizáró okokkal kapcsolatos igazolások, nyilatkozatok (ÜV 2009/3)
A Kbt. módosítása – a kizáró okok és a kétszakaszos eljárás (ÜV 2009/4)
Közbeszerzési Jogászok Országos Szövetsége (ÜV 2009/5)
Kamaszkorba lépett a közbeszerzési törvény – A Schönherr Szécsényi Ügyvédi Iroda szakvéleménye (ÜV 2009/9)

---