Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.
A közbeszerzési szabályozás vitán felül legproblémásabb kérdése a korábbi megközelítéssel egybeszámítási kötelezettségnek, újabban részekre bontás tilalmának nevezett szabály.
Ez az a szabály, amelynek megítélésekor vita áll fenn az ajánlatkérő és a saját közbeszerzési tanácsadója között, illetve utóbbi és a közreműködő szervezet ellenőre között is. Az ajánlatkérő ugyanis a kisebb becsült érték érdekében mindent részekre szeretne bontani, míg a közreműködő szervezet vagy a kormányzati szervek ellenőrei az egybeszámítási logikának is a hatványozott alkalmazását várják el az ajánlatkérőktől, a közbeszerzési tanácsadó pedig e két téves álláspont Szküllája és Kharübdisze között próbál lavírozni.
Mi okozza a problémát? Röviden összefoglalva az, hogy mind a régi 2004/18/EK-irányelv, mind az új 2014/24/EU-irányelv eredendően homályos és semmilyen érdemi iránymutatást nem tartalmazó megfogalmazást ad eme kötelezettségről. Ugyanakkor be kell ismerünk, hogy az irányelvek mindig csak az irányt mutatják meg a tagállami jogalkotóknak, így a tagállami jogalkotások voltak azok, amelyek tévútra vitték a közbeszerzések szereplőit. Ebben pedig a magyar fél sajnálatos módon az egyik rossz példát szolgáltatta az elmúlt másfél évtizedben.
Hogyan rendelkeznek az irányelvek a részekre bontás tilalmáról? A régi 2004/18/EK-irányelv azt rögzítette, hogy „az építési beruházási projektek és a bizonyos mennyiséget elérő árubeszerzések és/vagy szolgáltatások nem oszthatók fel az zen irányelv hatálya alá kerülés megakadályozása céljából.” Hasonlóan az új 2014/24/EU-irányelv 5. cikke is ezt a szabályozást alkalmazza, mely szerint „a beszerzés nem osztható részekre azzal a céllal, hogy kikerüljön ezen irányelv hatálya alól, kivéve, ha azt objektív okok indokolják.”
A régi irányelv idézett rendelkezése annak 2004-es hatályba lépésétől változatlan szöveggel volt hatályban, míg a magyar közbeszerzési jog eme időszak alatt nagyjából tíz különböző megközelítésű szövegváltozatot élt meg. Láttunk már az „egy költségvetési évben” történő beszerzésre való utalást, vagy „a rendeltetése azonos vagy hasonló, illetőleg felhasználásuk egymással közvetlenül összefügg” kitételt, majd „a beszerzési tárgya és rendeltetése azonos” elvárást, amelyek fennállta esetén egybe kellett számítani két külön beszerzést is, míg a feltételek hiánya esetén az egységes beszerzést is külön lehetett figyelembe venni a becsült érték szempontjából – legalábbis a magyar jogszabály szerint.
Nyilván e sorok szerzője is tisztában van azzal, hogy a korábbi Közbeszerzési törvény (Kbt.) szabályainak összeállításakor a luxemburgi székhelyű Európai Unió Bíróságának gyakorlatát vették figyelembe és ebből vezették le a fenti előírásokat, ám rosszul. Ez eredményezte ama 2011-ig hatályban volt egzakt, de hibás szabályozást, amely során az „időbeli összefüggés” uniós bírósági formuláját úgy alkalmazták Magyarországon, hogy ha ugyanazon beszerzés egyik részét az egyik költségvetési év utolsó hónapjában, míg a másikat a következő költségvetési év első hónapjában szerezték be, akkor nem kellett a beszerzéseket egybeszámítani, hiszen különböző költségvetési évben valósultak meg. Az EU Bírósága már rámutatott: ez téves értelmezése volt az irányelvnek. Az sem érthető, hogy az uniós bíróság gyakorlatában 2000-ben megjelent „műszaki és gazdasági funkció egysége” megközelítés (C-16/98. ítélet) átültetésével miért vártak 2011-ig, hiszen ez csak ekkor – 11 év késéssel – jelent meg a magyar jogszabályokban.
A luxemburgi bíróság formulája a műszaki és gazdasági funkció egységének elsődlegességét deklarálja és az uniós bírósági gyakorlat másfél évtized óta azt követeli meg, hogy az ajánlatkérő – a becsült érték meghatározása vonatkozásában – ne bontson részekre olyan építési beruházásokat, amelyek funkcionális megközelítésben egy egységes beszerzésnek minősülnek. Az európai bíróság 2012-ben kihirdetett C-574/10. számú ítéletében eme korábbi – építési beruházásokra kidolgozott – álláspontját alkalmazhatónak ítélte a szolgáltatás megrendelések vonatkozásában is.
Bár a 2011-es Kbt. megalkotását hosszú kodifikációs munka előzte meg, de a becsült érték meghatározásának szabályai vonatkozásában a jogalkotás mélyrehatóan csak 2013-ban tért ki az uniós tagországok megoldásainak és a luxemburgi bíróság esetjogának tételes elemzésére. E munka eredményeként az új megközelítésű szabályozás a 2013-as Kbt. novella után már megfelelt az uniós irányelvnek; ez – a szerző meggyőződése szerint – a korábbi Kbt. különböző változatairól már nem mondható el.
Ugyanakkor a régi Kbt. 2013-tól hatályos szövege és az új, 2015-ös Kbt. a korábbi egzakt, de rossz megfogalmazás helyett immár túl általános rendelkezéseket tartalmaz, ami egyrészt valóban biztosítja az irányelvnek megfelelő tagállami szabályozást, ám általános jellegéből adódóan a jogértelmezést és ennek teljes felelősségét a jogalkalmazókra hárítja át.
A 2015-ös Kbt. az uniós bírósági formulát úgy ülteti át, hogy az építési beruházás becsült értékének megállapításakor a teljes – műszaki és gazdasági szempontból funkcionális egységet képező – építési beruházásért járó ellenértékének figyelembe vételét, míg szolgáltatás megrendelése esetében az ugyanazon közvetlen célra irányultság vizsgálatakor az egyes szolgáltatások műszaki és gazdasági funkcionális egységének alapul vételét írja elő. Az árubeszerzés vonatkozásában a Kbt. úgy rendelkezik, hogy azonos vagy hasonló felhasználásra szánt áruk beszerzését kell együtt megítélni.
Látva az új Kbt. rendelkezéseit, a mindennapi jogalkalmazó sajnos most sem kapott útmutatást, hogy mit is kell tennie, hiszen a jogalkotó csak megismétli a bírósági formulát, de azt, hogy mindezt hogy kell alkalmazni a konkrét esetekben, az ajánlatkérők saját kárukon fogják megtanulni.
Álláspontunk szerint az új Kbt. alapján a becsült érték meghatározását két külön megközelítésben lehet elvégezni. Az építési beruházás és a szolgáltatás megrendelés esetében az úgynevezett részekre bontás tilalmának szabálya érvényesül, amely szerint egy műszaki-gazdasági funkcionális egységet képező beruházás, vagy szolgáltatás értékét akkor is együttesen kell figyelembe venni, ha az egységet képező beszerzés több szerződés útján valósul meg. Ugyanakkor árubeszerzés esetében nem a részekre bontás tilalmának szabálya az irányadó, hanem az egybeszámítási kötelezettség, mivel az árubeszerzés értékének meghatározásánál az egyes árubeszerzések egységének megléte nem feltétel, önmagában az „azonos vagy hasonló felhasználásra szánt” követelmény fennállta alapozza meg az egybeszámítási kötelezettséget. Röviden szólva, építési beruházásnál és szolgáltatás-megrendelésnél az egységes beszerzést nem lehet részekre bontani, míg árubeszerzésnél az egység köznapi értelemben nem áll fenn, azt csak a közbeszerzési szabályozás hozza létre, az egybeszámítási kötelezettséggel.
Álláspontunk szerint a továbbiakban építési beruházásnál és szolgáltatás megrendelésénél nagy biztonsággal meg lehet ítélni az egység fennállását, így – arra is tekintettel, hogy az új törvény már korrigálta a 2013-as Kbt. novella ama hibáját, hogy szolgáltatás-megrendelés esetében a funkcionális megközelítést csak a törvény indokolása tartalmazta – e beszerzési tárgyak esetében várhatóan nem lépnek majd fel rendszerszintű hibák a becsült érték meghatározása során.
Sajnálatos módon árubeszerzések esetében várhatóan ugyanazon problémákkal fogunk szembesülni, mint az elmúlt években. A törvény miniszteri indokolása szerint „a ’hasonló’ kifejezést a ’hasonló felhasználásra szánt áruk’ kifejezés váltja fel, ami segíti a jogalkalmazást annak megítélésében, hogy mit kell hasonló árunak tekintetni e szabály alkalmazása szempontjából”. Álláspontunk szerint valójában eme új fogalom használata nem viszi a jogalkalmazókat közelebb a helyes gyakorlathoz, hiszen semmilyen többlet-jelentéstartalommal nem bír a korábbihoz képest. A miniszteri indokolásban árubeszerzések egybeszámítására – az építési beruházással, illetve szolgáltatás-megrendeléssel ellentétben – egyetlen példa sem található, így ezekből sem lehet levezetni a jogalkotói szándékot. Egészen egyedi helyzet, hogy az új irányelvben és az új Kbt.-ben árubeszerzésre vonatkozóan az egyetlen rövid iránymutatást a 2014/24/EU-irányelv 19. preambulum-bekezdésében találjuk. Eszerint „az értékhatárok tervezése céljából hasonló árubeszerzések alatt az azonos vagy hasonló felhasználásra szánt termékek értendők, például különböző élelmiszerek vagy különböző irodai bútorok beszerzése. Az érintett területen működő valamely gazdasági szereplő jellemzően valószínűleg a szokásos termékskálája részeként szállítja ezeket a termékeket.” Abból, hogy még a preambulum is csak olyan homályos, többféleképpen értelmezhető kifejezéseket használ, mint a „jellemzően”, a „valószínűleg”, a „szokásos”, vagy a „termékskála”, jól látható, hogy az uniós jogalkotó sem tudott következetesen használható megfogalmazást adni. Ennek kárvallottjai pedig a mindennapi jogalkalmazók lesznek.
|
Kluwer International
Külföldi jogi e-könyvek
Egy kattintásra Öntől!
|
 |
Bár az új irányelv és az új Kbt. megjelenése óta erre kisebb figyelem összpontosult, ki kell emelnünk, hogy sem az új irányelv, sem az új Kbt. nem tartalmazza már az „egyidejűség”, vagy „időbeni összefüggés” követelményét. A korábbi rendelkezésekhez fűzött miniszteri indokolás szerint „az egységes beszerzés jellemzője a fentiek mellett az időbeli összefüggés is, amely nem feltétlenül jelent teljes egyidejűséget vagy folyamatosságot, de ha az egyes szerződések megkötése között valamilyen oknál fogva hosszabb idő telik el, az megbonthatja a beszerzések egységét”. Az új szabályok ezt a követelményt elhagyták, tovább rontva a jogalkalmazók helyzetét, hiszen ez után az időbeli egység fennállása már nem lesz feltétel az egybeszámításhoz, vagy másképp megközelítve az időbeli elkülönülés még nem alapozza meg azt, hogy ne kelljen egybeszámítani egy-egy beszerzést. Az időbeni összefüggés formulájának eltűnését feltehetőleg az Európai Bíróság C-16/98. számú és főként a C-540/10. számú ítéleteiben rögzített elv eredményezte a funkcionális megközelítés elsődlegességéről és minden más minősítő jegy háttérbe szorításáról.
Összességében építési beruházás és főként szolgáltatás-megrendelés esetében pontosabbak a becsült érték meghatározására vonatkozó új szabályok, és figyelemmel arra, hogy ezek az Európai Unió Bíróságának tételes és nyomon követhető gyakorlatára támaszkodnak, véleményünk szerint egyértelmű helyzet alakult ki. Sajnálatos módon azonban az árubeszerzések egybeszámításának nehéz megítélése fennmaradt, segítségül a Közbeszerzési Hatóság e témakörben kiadandó útmutatója szolgálhat.
Kíváncsian várjuk.
A szerző ügyvéd, közbeszerzési szaktanácsadó.
