Gyakorlati kérdések és válaszok az új Kbt. vonatkozásában – III. rész

Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.

Cikksorozatunkban arra vállalkoztunk, hogy a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (Kbt.) alkalmazása során felmerült gyakorlati kérdések vonatkozásában felvázoljuk a helyes álláspontot. Ahogy arra már rámutattunk, a helyes álláspont kialakításának jogát nem önmagunknak vindikáltuk, hiszen a bemutatandó álláspontokat egyeztettük a Közbeszerzési Hatóság szakembereivel, bízva abban, hogy válaszaink hasznos iránytűként szolgálhatnak. Alábbi cikkünkben a hiánypótlás jogintézményével kapcsolatos gyakorlati kérdésekkel foglalkozunk.

A cikksorozat első részét itt, második részét pedig itt olvashatja.

A hiánypótlás jogintézménye a kezdetektől az egyik legproblémásabb területe a közbeszerzési eljárásoknak, hiszen itt több komoly érv és cél feszül egymásnak. Egyrészről az ajánlatkérőnek az az érdeke, hogy minél több érvényes ajánlat legyen, hogy közülük a legkedvezőbbet választhassa ki. Felmerülhet a kérdés: akkor miért nem biztosítjuk minden vonatkozásban a hiánypótlást? Hiszen ha minden hiány pótolható lenne, akkor kevesebb érvénytelen ajánlat lesz és könnyen elérhető ajánlatkérő célja. Nos, ezen érvvel keményen szemben áll az ajánlattevők esélyegyenlőségének joga, nevezetesen, hogy az az ajánlattevő, aki nem megfelelően nyújtotta be ajánlatát, ne kerülhessen kedvezőbb helyzetbe a többi ajánlattevőhöz képest. Hiszen ekkor az ajánlattevők már ismerik a többi ajánlattevő ajánlati árait, így, ha korlátok nélkül kerülhetne sor hiánypótlásra, módosításra, akkor az ajánlattevők visszaélhetnének eme jogukkal, ahogy arra a gyakorlat sajnálatosan sok példát szolgáltatott is. A hiánypótláshoz való jog és az ajánlati kötöttség kollíziója így számos értelmezési kérdést vetett fel, amelyek közül a leggyakoribb kérdéseket vesszük sorra.

A felolvasólap, mint ajánlat

Egyre szélesebb körben tapasztaljuk, az ajánlattevők oly módon tesznek ajánlatot, hogy kizárólag azoknak a kötelezettségeiknek tesznek eleget az ajánlatban, amelyeket hiánypótlás keretében nem lehetne pótolni. Azokat az iratokat, amelyeket be lehet hiánypótlás keretében csatolni, csak akkor nyújtják be, ha az eljárás során tett – és általuk ekkor már megismert – ajánlatok tükrében várható, hogy ők lesznek az eljárás nyertesei.

A gyakorlatban tapasztalt legszélsőségesebb példa, hogy az ajánlattevő visszaélve a hiánypótlás jogintézményével, mindössze egy felolvasólapot nyújt be és megvárja, hogy a bontási jegyzőkönyv szerint hol áll a rangsorban. Ha a bontási jegyzőkönyv adatai alapján nem várható, hogy nyernek az eljárás során, már nem foglalkoznak az eljárással többet, ezzel ugyanakkor jelentős adminisztrációs terhet hárítanak az ajánlatkérőre, akinek először tételes hiánypótlási felhívást kell összeállítani, majd a bírálóbizottságnak sorra kell vennie az ajánlat hiányosságait, végül a döntéshozónak részletesen indokolva érvénytelenné kell nyilvánítani az ajánlatot.

Ezen ajánlattevői magatartás megítélése körében sajnálatosan az a hivatalos álláspont, hogy az ajánlattevő minden olyan hiányosság pótlására jogosult, amelyet nem tilt külön a Kbt., még ha ilyen visszaélésszerű módon járt is el. Eszerint tehát, ha nincs előírva szakmai ajánlatbenyújtási kötelezettség, amelyre beállna az ajánlati kötöttség, és amelyet hiánypótlás körében teljes egészében bizonyosan nem lehetne hiánypótolni, akkor az ajánlattevőnek joga van hiánypótlás keretében benyújtani az ajánlatban becsatolandó iratokat. A hatóság álláspontja szerint tehát a kizárólag a felolvasólapot tartalmazó ajánlat csak akkor minősül érvénytelennek, ha az ajánlatkérő olyan dokumentum csatolását is előírta, amely vonatkozásában hiánypótlási felhívás kibocsátásának nincs helye (például szakmai ajánlat teljes hiánya, ajánlati biztosíték teljes hiánya).

A Közbeszerzési Hatóság hivatalos álláspontja szerint az aláírás a nyilatkozat elválaszthatatlan eleme, a nyilatkozat léte feltételezi a nyilatkozatot tartalmazó dokumentum aláírását

Az aláírás hiánya nem formai hiányosság

Az új Kbt. hatályba lépése óta az ajánlattevőknek szinte kizárólag saját, cégszerűen aláírt nyilatkozataikat kell benyújtaniuk az ajánlat keretében, ez tehát nem túl megterhelő feladat. A cégszerű aláírás vonatkozásában két alapvető probléma is felmerül a gyakorlatban. Egyrészről az aláírás teljes hiánya, másrészt a digitális utómunkaként beillesztett aláírás alkalmazása.

Az első esetben az ajánlattevő tartalmilag megfelelően elkészíti az egyes nyilatkozatokat, de azt cégszerű aláírás nélkül nyújtja be az ajánlatban. Kétségtelen, hogy az ajánlattevőnek hiánypótlásra van lehetősége. A kérdés abban a vonatkozásában merül fel, hogy ha az ajánlattevő nem tesz eleget a hiánypótlási kötelezettségének, tehát ekkor sem nyújt be cégszerű aláírással ellátott nyilatkozatot, akkor az ajánlat érvényes, vagy érvénytelen? A válasz kézenfekvő: érvénytelen; mégis több ajánlattevő vitatta eme elgondolást arra hivatkozva, hogy az aláírás egy formai előírás és így annak hiánya nem eredményez érvénytelenséget a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontjának utolsó fordulata alapján.

A hatóság hivatalos álláspontja szerint az aláírás a nyilatkozat elválaszthatatlan eleme, a nyilatkozat léte feltételezi a nyilatkozatot tartalmazó dokumentum aláírását. Ebből következően az aláírás elmaradása nem tekinthető olyan formai követelménynek való meg nem felelésnek, amely nem eredményezne érvénytelenséget, így egy hiánypótlás után is cégszerű aláírás nélküli nyilatkozatot tartalmazó ajánlatot az ajánlatkérőnek érvénytelenné kell nyilvánítani.

Hasonlóan érdekes az az eset, ahol az ajánlattevő képviselője nem írja alá az okiratokat, hanem az aláírását digitális úton ráhelyezik a nyilatkozatokra és így nyomtatják azt ki, vagy aláírás-bélyegzőt használnak. Az ajánlattevők gyakran a Kbt. 47. § (2) bekezdésre hivatkoznak, érvelésük szerint jogukban áll valamely dokumentum másolatban, tehát nem eredetiben való benyújtása. Ez az érvelés két okból is sántít. Egyrészről a Kbt. 47. § (2) bekezdés szerint a Kbt. 66. § (2) bekezdés szerinti ajánlati nyilatkozatot minden ajánlatnak eredetiben kell tartalmaznia. Másrészről a Kbt.-ben az iratok másolatának becsatolására vonatkozóan rögzített lehetőség nem azt jelenti, hogy nem kellene lennie eredeti példánynak, amelyet ajánlattevő képviselője valóban aláír, ugyanakkor az aláírás-bélyegző használata, vagy az aláírás digitális ráhelyezése nem helyettesíti az ajánlatban szereplő iratoknak az ajánlattevőt képviselő személy általi aláírását, mivel az aláírás nem tőle származik.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a nyilatkozat léte feltételezi a nyilatkozatot tartalmazó dokumentum aláírását, ezáltal személyesül meg, ennek révén kapcsolható össze a nyilatkozatot tevő személyével. Ebből következően az ilyen módon előállított nyilatkozatok nem megfelelőek, így ha hiánypótlás után sem pótolják eme hiányosságot, akkor az ajánlat érvénytelen.

Hiánypótlás kizáró okok esetén

Érdekes kérdést vet fel az az eset, ha egy ajánlattevő vonatkozásában az eljárás során kizáró ok merül fel. A kérdés az, hogy van-e mód hiánypótlásra, tehát kizáró ok fennállásának észlelése esetén az ajánlatkérőnek van-e kötelezettsége hiánypótlásra felhívni az ajánlattevőt. A hatóság álláspontja szerint a kizáró okok hiányának az eljárás teljes tartama alatt megállapíthatónak kell lennie, így bármikor áll be valamely kizáró ok, az érintett gazdasági szereplőt ki kell zárni a közbeszerzési eljárásból. Ennek alapjául a Kbt. 74. § (1) bekezdés b) pontja szolgál, amely szerint ki kell zárni az eljárásból azt is, aki részéről a kizáró ok az eljárás során következett be.

Ennek az ajánlatra egyetlen esetben nincs végletes – érvénytelenségi – következménye, nevezetesen, ha nem az ajánlattevő vonatkozásában áll fenn a kizáró ok, hanem az ajánlattevő olyan gazdasági szereplő kapacitásaira támaszkodik, vagy olyan alvállalkozót nevezett meg, amely meghatározott kizáró ok hatálya alatt áll, akkor az ajánlatkérő a kizáró okkal érintett gazdasági szereplő, tehát az alvállalkozó, vagy kapacitás szervezet kizárása mellett hiánypótlás keretében felhívja az ajánlattevőt más gazdasági szereplő megnevezésére.

Minden más esetben az ajánlat kizáró ok beállta miatt érvénytelen.

A kétszeres hiánypótlás problémaköre

Szintén a kezdetektől velünk él a kétszeres hiánypótlás tilalmának értelmezésével kapcsolatos probléma. A Kbt. 71. § (4) bekezdés jelenleg úgy rendelkezik, hogy „az ajánlatkérő köteles újabb hiánypótlást elrendelni, ha a korábbi hiánypótlási felhívás(ok)ban nem szereplő hiányt észlelt. (…) A korábban megjelölt hiány a későbbi hiánypótlás során már nem pótolható”. A már megjelölt hiány tehát egy későbbi hiánypótlás során már nem pótolható; de mit is takar az, hogy a korábban megjelölt hiány?

A problémát alapvetően az a helyzet okozza, amikor az ajánlattevő egyáltalán nem nyújt be valamely okiratot az ajánlatában, majd annak hiánypótlása során is olyan okiratot nyújt be, amely nem megfelelő. A kérdés, hogy ez az okirat hiánypótolható-e újra. A két szembenálló érvelés: egyrészről az adott okiratot már hiánypótolták, tehát nincs mód újabb hiánypótlásra; másrészről eredetileg az okirat teljes hiánya volt a probléma, így az utólag benyújtott okiratban található hiányosság nem azonos probléma, hanem egy másik, így pótolható.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint ilyen esetekben az újabb hiánypótlás elrendelése nem ütközik a kétszeres hiánypótlás tilalmába. Ha tehát az ajánlatból teljesen hiányzó dokumentumot hiánypótlásban nyújtanak be, de hibás tartalommal, vagy egy hiányosan benyújtott dokumentum hiánypótlása során egy teljesen új dokumentumot nyújtanak be ismételten hiányos tartalommal, akkor újabb hiánypótlási felhívás kiadható, feltéve, hogy nem ugyanaz az elem hiányzik az új dokumentumból, mint a korábban hiánypótoltatott dokumentumból.

Hiánypótlási felhívás nélküli önkéntes hiánypótlás

Évekkel ezelőtt bevezetett újítás volt az önkéntes hiánypótlás lehetősége, amely annak a lehetőségét biztosította, hogy ha az ajánlattevő hibát követett el, de az ajánlatkérő nem vette azt észre, akkor az ajánlattevő külön neki szóló hiánypótlási felhívás nélkül is benyújthatott egy hiánypótlást, amit az ajánlatkérőnek figyelembe kellett vennie, ezzel az ajánlattevő elérhette, hogy ajánlata valóban érvényes legyen. A lehetőséggel kapcsolatban azonban előírásként szerepel a Kbt.-ben, hogy az önkéntes hiánypótlás csak akkor teljesíthető, ha valamely ajánlattevővel szemben hiánypótlási határidő nyitva van.

A problémát az az eset okozza, ha az ajánlatkérő egyáltalán nem ad ki hiánypótlási felhívást, mert nem észlel egyik ajánlat vonatkozásában sem hiányosságot, akkor az ajánlattevőnek nem nyílik meg az önkéntes hiánypótlási lehetősége. Mivel a Kbt. kógens, így az ajánlattevő hiába nyújtja be hiánypótlását, azt az ajánlatkérő nem veheti figyelembe, mivel nem a kógens Kbt. szabályai szerint nyújtotta be.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint ilyen esetben az ajánlattevőnek előzetes vitarendezési kérelmet kell benyújtania, akár még az értékelési szakaszban, jelezve, hogy hiányosság van az ajánlatában és nem tartja jogszerűnek, hogy az ajánlatkérő nem adott ki neki hiánypótlási felhívást. Az ajánlatkérőnek a kérelem alapján hiánypótlási felhívást kell kiküldenie, amelyre már jogszerűen benyújtható a hiánypótlás, így a probléma a hatóság iránymutatása alapján megoldható.

A tárgykörhöz kapcsolódó téma, illetve problémafelvetéseket a lenti honlapon található e-mail címen várjuk.

A szerző ügyvéd, akkreditált közbeszerzési szaktanácsadó, egyetemi oktató

www.mhkt.hu

---