A hirdetmények vizsgálata I.

Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.

dr. Bűrös László: A közbeszerzési törvény tervezett módosítása nyomán érdekes kérdés, hogyan alakul a hirdetmények vizsgálatával összefüggő szabályozás. A törvénytervezetben szereplő változat szerint megmaradna a Közbeszerzési Tanács mellett működő, a hirdetmények Kbt. rendelkezéseinek való megfelelését ellenőrző szerkesztőbizottság, de igénybe vétele nem lesz kötelező. Régóta feszegetett kérdés, hogy az ellenőrzési tevékenység során fel nem tárt jogsértésekből, továbbá az ellenőrzés keretében előírt Kbt.-be ütköző hiánypótlási felhívásokból eredő jogkövetkezményekért terheli-e, illetve amennyiben igen, milyen felelősség a szerkesztőséget. A tervezet szerint a lektori tevékenység valódi szolgáltatássá válna – ennek megfelelően a tevékenység végzésére szolgáltatási díj fizetése ellenében kerülne sor – és a szolgáltató szervezetet az általa végzett tevékenységgel összefüggésben felelősség terhelné a hirdetményt hozzá ellenőrzésre beküldővel szemben.

A gyakorlatban a lektorálási tevékenységgel kapcsolatos kifogások elsődlegesen azon alapultak, hogy bár a szerkesztőbizottság hirdetményekre tett észrevételeinek egy része kétségtelenül indokolt és hasznos, de a lektorálási tevékenység szakmai színvonala erősen ingadozik. A szerkesztőbizottság ugyanis olykor tévesen értelmezve a jogszabályban előírt feladatát – ami kizárólag a beküldött hirdetmények a Kbt. előírásainak való megfelelésének ellenőrzésére szorítkozik – azon jelentősen túlterjeszkedve olyan észrevételeket közöl a beküldőkkel, illetve hiánypótlásként olyan követelményeket támaszt, amelyek egyértelműen nem támaszthatók alá a hirdetményi szöveg Kbt. rendelkezéseibe ütköző voltával. Ezen túlmenően az ellenőrzési, lektorálási munka szakmai színvonala hullámzó, a lektorálási tevékenység egyes konkrét közbeszerzési kérdésekkel kapcsolatos felfogása, egyes Kbt. rendelkezések értelmezése messze nem egységes és következetes, aminek főként az lehet az oka, hogy a szervezetnél folyamatosan óriási a fluktuáció. Az ajánlatkérők számára nehezen kezelhető helyzetet, felesleges többletköltségeket és időveszteséget okoz az, amikor sorozatban nem lehet kétszer ugyanazzal a szöveggel hiánypótlási felhívás nélkül megjelentetni egy hirdetményt.

dr. Lukács Andrea: Ez róka fogta csuka, hiszen a gyakori változást az is okozhatja, hogy a szerkesztőbizottság próbálja követni a változó döntőbizottsági joggyakorlatot. Így, ha ez gyakrabban változik, akkor a lektor is gyakrabban kénytelen változtatni az álláspontját. Ugyanakkor ez nem jelenti azt feltétlenül, hogy ha jogorvoslati eljárás indul, akkor a felhívás is jogszerűnek fog minősülni. A viszonylag gyorsan változó joggyakorlat mellett az összhang megteremtése is hipotetikussá válhat.

dr. Kardkovács Kolos: Régebben, ha megállapodtunk valamilyen feltételrendszerben, az egy darabig tartotta magát, ennek nyilván voltak személyi garanciái is, relatíve állandó volt a szerkesztőbizottsági gárda. Másrészt folyt párbeszéd, amelynek eredményeként ki lehetett dolgozni a mindegyik félnek megfelelő megoldást.

dr. Lukács Andrea: Nem szabad elfelejteni, hogy a lektorálás egy ellenérték fejében kötelezően igénybe veendő szolgáltatás. Másként nem is működhet jól, csak úgy, hogy az ajánlatkérővel párbeszédet folytatnak.

dr. Kardkovács Kolos: A másik probléma az, hogy a lektori tisztség a többségnek egy karrier kezdete. A mostani lektorok ugyan tisztességesen megtanulják a Kbt.-t, de koruknál fogva sem rendelkezhetnek alapos gyakorlati tapasztalattal.

dr. Lukács Andrea: Egy lektorral szemben alapvető elvárás lehet, hogy a jogi környezetet, amelyben dolgozik, ismerje. Annak idején a próbaidő leteltét megelőzően a lektorok a Kbt.-ből vizsgáztak, amíg nem ismerték megbízhatóan a jogszabályt, addig önállóan munkát nem végezhettek.

dr. Bűrös László: A hirdetmények vizsgálatánál a Kbt. egyes rendelkezéseinek alkalmazhatóságát és alkalmazásának a módját valóban nem ártana gyakorlati tapasztalat birtokában ellenőrizni. Nekem kezdettől ez a problémám, nemcsak a szerkesztőség tevékenységével, hanem a normaszöveggel és az annak alkalmazásával kapcsolatban kialakult joggyakorlattal kapcsolatban is; a Kbt. egyes rendelkezései, illetve a Kbt. bizonyos rendelkezéseinek joggyakorlatban kialakult értelmezése időnként elszakad a gyakorlat számára is kezelhető realitásoktól, bizonyos esetben teljesen öncélúvá válik, és egyáltalán nem segíti a Kbt. preambulumában megfogalmazott cél elérését.

dr. Lukács Andrea: A hirdetmény ellenőrzése kapcsán ténykérdés, hogy van-e jogszabályba ütközés vagy sem. Ha ez egyértelműen nem megállapítható, úgy szerintem nincs helye hiánypótlásnak.

dr. Kardkovács Kolos: Tipikus példa a felelősségbiztosítás, amely a korábbi kerekasztal-beszélgetésen is szóba került. Ha nem az alkalmassági kritériumok közé írjuk, hanem a szerződést biztosító mellékkötelezettségek vagy az egyéb információk közé, a szerkesztőbizottság szinte bizonyosan vissza fogja dobni. Bár kétségtelenül ugyanaz a szó, de ez nem az a felelősségbiztosítás, amelyet én majd a szerződéskor fogok megkövetelni. Vagyis nem alkalmassági követelményről, pénzügyi felelősségbiztosításról van szó, hanem mondjuk egy építési beruházásnál szakmai felelősségbiztosításról.

dr. Bűrös László: Ez egy kicsit hasonlít a normaszöveg gyakorlati szempontból értelmezhetetlen rendelkezéseinek problematikájához, például a teljesítési biztosítékok szabályozásához. A Kbt. 53. § (5) bekezdésében foglalt szabályozásnak a gyakorlat oldaláról történő végiggondolása esetén például meglepő eredményre juthatunk. Elvben minden olyan eljárásban, ahol teljesítési biztosíték nyújtására vonatkozó ajánlatkérői előírás szerepel, az ajánlattevők számára biztosítani kell annak lehetőségét, hogy ezt saját választásuk szerint bankszámlára történő befizetéssel, bankgaranciával vagy biztosítási szerződés alapján kiállított készfizető kezességvállalással teljesítik. A bankszámlára történő befizetés értelmezhetetlen például egy előlegfizetéshez kapcsolódó előleg-visszafizetési garancia esetén, de teljes mértékben irreális az alkalmazása például a teljesítési bankgarancia kiváltására is. Az pedig egy ehhez kapcsolódó külön problémakör, hogy a készfizető kezességvállalás – biztosíték jellegét illetően – egyáltalán nem minősíthető azonosnak a bankgaranciával, illetve a készpénzbefizetéssel. Ennek következményeként pedig a szabályozás alapján az ajánlatkérőnek el kell fogadnia számára hátrányosabb teljesítési biztosítékot is az ajánlattevőktől. Amennyiben az ajánlatkérő a nemzetközi kereskedelmi gyakorlatban általánosan elterjedt és elfogadott bankgarancián alapuló biztosítékot követeli meg, úgy ez egyben a Kbt. megsértését eredményezi. Ezek a problémák persze nem a szerkesztőség által végzett lektorálási tevékenységből következnek, hanem egyértelműen szabályozási hibákra vezethetők vissza.

dr. Kardkovács Kolos: Ismerni kellene a gyakorlatot. Ha az az álláspont, hogy az előleg-visszafizetésnél nem elégedhetek meg a bankgaranciával, hanem biztosítsam a kézhez fizetést, az nonszensz helyzetekhez fog vezetni.

dr. Lukács Andrea: Ha a jogszabály nem megfelelő, a lektor nem tud mit tenni. Ha már szolgáltatásról beszélünk, fontos, hogy az azt igénybe vevő számára garantálják, ha időközben nem változott a jogszabály, az adott hirdetményi formula át fog menni ismét.

dr. Bűrös László: Ha átmegy, a következő kérdés, hogy jogszerű lesz-e vagy sem.

dr. Lukács Andrea: Egy jogszerű felhívás is vezethet jogszerűtlen eljáráshoz.

dr. Bűrös László: Előfordulhat ugyanakkor az is, hogy mind a szerkesztőség, mind a hirdetményt megjelentetni kívánó szervezet azt gondolja, minden teljesen rendben van, mégis egy kapcsolódó jogorvoslati eljárásban a KD, majd a bíróság szerint viszont mégsem, és a Kbt. valamely rendelkezésének sérelme megállapításra kerül, adott esetben a kapcsolódó jogkövetkezményekkel együtt. Az objektív értelemben vett biztonság a lektorálási tevékenységet illetően szerintem megvalósíthatatlan, de az rendkívül fontos, hogy legyen egy eljárási biztonság, ami egységes lektorálási elvrendszert és jogértelmezést jelent, és természetesen elvárható követelmény az is, hogy a lektorálási tevékenység a bírósági gyakorlatot visszatükrözze.

dr. Kardkovács Kolos: Az is alapvető elvárás, hogy a Tanács egyes szervei – a szerkesztőbizottság, a döntőbizottság és a jogi osztály – konzultáljanak egymással. Nem engedhető meg, hogy mindegyiknek eltérő álláspontja legyen.

dr. Bűrös László: Jogorvoslati eljárásban felmerült az a kérdés is, hogy a Tanács elnöke által hivatalból indított eljárásnál a Tanács szervezeti egysége által lektorált hirdetmény jogszerűségéért az elnök tartozik-e felelősséggel, a jogsértés tudomására jutásának időpontjaként figyelembe vehető-e a szubjektív tudomásra jutás időpontja vagy a szervezet egységes jellegére tekintettel a tudomásra jutásnak legkésőbb a hirdetmény megjelenésével be kell következnie. A szervezet egyes részeinek egymáshoz való viszonya kihat a joggyakorlat bizonytalanságára is. A Közbeszerzési Döntőbizottság álláspontja szerint ugyanis a különféle minőségükben eljáró szervezeti egységek – és azok felelőssége – teljesen elkülönül egymástól. A Tanács elnökét például egyáltalán nem köti az általa irányított szervezet egyik szervezeti egységének tevékenységére visszavezethető jogsértés ténye, azaz önálló jogalanyként kezdeményezhet jogorvoslati eljárást olyan esetben is, ahol a jogsértés tárgya az általa irányított szervezet által lektorált, korábban rendben lévőnek talált hirdetmény valamelyik rendelkezése. Ennek a szabályozási megközelítésnek a helyességén szintén érdemes lenne elgondolkodni.

Másik jellemző példaként emlékeztetek az iratbetekintéssel kapcsolatos jogértelmezési ellentmondásra – erről is szót ejtettünk korábbi kerekasztal-beszélgetéseinken –, ahol a Tanács honlapján közölt arra vonatkozó állásponttal szemben, hogy iratbetekintési jog nem gyakorolható az ajánlatkérőnél a közbeszerzési eljárást lezáró döntés kihirdetését követően, a Döntőbizottság ezzel ellentétes döntést hozott.

dr. Lukács Andrea: Ez is meg fog változni, ha hatályba lép a „kollégiumi működés”. Álláspontom szerint még mindig fontos a Kbt.-ben rögzített, lényeges Tanácsi feladat, a jogalkalmazás elősegítése.

dr. Bűrös László: Véleményem szerint a Tanács egyes szervezeti egységeinek súlyát a joggyakorlat alakításában jelentősen befolyásolja az is, hogy az adott szervezeti egységet milyen „erős” személy vezet, mekkora súlyt tud teremteni saját részlegének a teljes szervezeten belül, milyen mértékben képes a jogalkalmazás irányait befolyásolni. A személyfüggő működési struktúrának pedig vannak hátrányai. Ilyen lehet például az is, ha az érintett szervezeti egység által szerzett – adott esetben hasznos – gyakorlati tapasztalatok nem tudnak beépülni a teljes szervezet tevékenységébe. A jelek szerint most nem a szerkesztőbizottságnak van a legnagyobb súlya a szervezeten belül.

dr. Lukács Andrea: Az egész Tanács megítélése a legnagyobb mértékben két szervezeti egységen, a szerkesztőbizottságon és a Döntőbizottságon múlik.

dr. Bűrös László: A szerkesztőségi joggyakorlat alapján nehéz a teljes szervezet megítélése, éppen a korábban említett elkülönülő, számos esetben eltérő felfogást tükröző tevékenységre tekintettel. Jelenleg ajánlatkérői oldalról például komoly bátorságra vall, ha a lektori tevékenységre alapítottan, kizárólag arra támaszkodva tekintik a megjelentetett hirdetményeket olyannak, melyek egy jogorvoslati eljárás során bizonyosan jogszerűnek minősülnek.

dr. Kardkovács Kolos: Volt olyan esetem, amelyben mi – és a lektor is – azt állítottuk, hogy a hirdetmény megfelel a jogszabályoknak, a döntőbiztos viszont ellentétes álláspontra helyezkedett. Fontolgattam is, hogy megidézzem a szerkesztőbizottságból a lektort, a Tanács képviseletében mégis melyik állásponton van. Ha egyébként úgy módosul a Kbt., hogy nem lesz kötelező a lektorálás, de megmarad a Tanács vagy a lebonyolító, amelynek ellenjegyeznie kell a felhívást és a dokumentációt, érdekes kérdés, hogy a köztük lévő felelősségmegosztás hogyan fog alakulni. A közreműködők egymáshoz való felelősségét a törvény egyáltalán nem kezeli.

dr. Bűrös László: Meggyőződésem, hogy ez esetben meredeken zuhanni fog azon esetek száma, ahol igénybe veszik a lektorálást.

(Folytatjuk)

Dr. Schmidt Gábor

 

Még cikkek a közbeszerzési törvényről:

Közbeszerzési kerekasztal – A hirdetmények vizsgálata II. (ÜV 2009/1)
Közbeszerzési kerekasztal – A közbeszerzési törvény módosítása (ÜV 2009/2)
A Kbt. módosítása – a kizáró okokkal kapcsolatos igazolások, nyilatkozatok (ÜV 2009/3)
A Kbt. módosítása – a kizáró okok és a kétszakaszos eljárás (ÜV 2009/4)
Közbeszerzési Jogászok Országos Szövetsége (ÜV 2009/5)
A Kbt. módosítása – Kizárás szerződésszegés miatt, kirívóan alacsony ár (ÜV 2009/6)
Kamaszkorba lépett a közbeszerzési törvény – A Schönherr Szécsényi Ügyvédi Iroda szakvéleménye (ÜV 2009/9)

---