A hirdetmények vizsgálata II.

Folytatás az előző számból

Kardkovács Kolos: Nagy értékű beszerzéseknél az ajánlatkérő nyilván csak lebonyolítót és tanácsadót fog igénybe venni. Létezhet azonban olyan beszerzés – kisebb, 15–20 millió forint értékű, egyszerű hirdetményes eljárás –, ahol ez a 200 ezer forint komoly tételt jelenthet, például ha egy önkormányzatnak nincs megfelelő apparátusa, nem akar rá költeni, esetleg a tanácsadót akarja közbeszerzéssel kiválasztani. Ez esetben viszont érdemes volna elgondolkodni azon, hogy a lektorokkal szemben magasabb követelményrendszert támasszanak, akár a gyakorlati időt, akár a továbbképzést tekintve.

Bűrös László: A szolgáltatási tevékenység megjelenése a szervezeten belül véleményem szerint tovább növeli a Közbeszerzések Tanácsa tagoltságát. A gyakorlatban a két vagy több szervezeti egység fog egymással polemizálni.

Lukács Andrea: A tervezet hogyan kezeli a felelősséget? Ez miben fog megnyilvánulni, hogyan fog felelősséget vállalni? Érdekes helyzet lesz, ha az egyik szervezeti egység felelősséget vállal, a másik pedig bírságol. Akkor nem kell a bírságot megfizetni?

Bűrös László: A tevékenységhez kapcsolódóan kiszabásra kerülő bírság a tevékenységért fennálló felelősségre tekintettel a kártérítési igény egyik eleme lehet.

Kardkovács Kolos: Polgári jogi igény lesz, mint amikor a tanácsadóval szemben fellépek a megbízás szabályai szerint, mondván, nem úgy járt el, ahogyan megbíztam. Ehhez viszont a lektornak megfelelő háttér-információkkal kellene rendelkeznie, amelyek nem derülnek ki a hirdetményből, például a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges mérték megítélése, vagy az, hogy túlzott-e a kötbér mértéke, a bírálati szempontrendszer nem húz-e bizonyos irányba. Bekérhet majd pótlólagos információkat vagy dokumentumokat?

Bűrös László: A polgári jogi felelősség megjelenése a tevékenységhez kapcsolódóan kétségtelenül kedvező változás. Ugyanakkor a kialakuló joggyakorlat számára több érdemi kérdés megválaszolása válik szükségessé, így többek között a tevékenységet végző szervezettel kapcsolatban az elvárhatóság fogalomkörének kialakítása, amely egyben érdemben kihat a felróhatóság körülhatárolására és ezáltal a kártérítési felelősségnek az ellenőrzési tevékenység végzése körében történő tényleges tartalmi meghatározására. A kártérítési felelősség kérdése persze a Döntőbizottság tevékenységéhez kötődően is felvethető, összefüggésben egyes – később megalapozatlannak minősülő és vagyoni, illetve nem vagyoni hátrányt eredményező – döntéseivel kapcsolatban. Ugyanakkor ez a terület a gyakorlatban számos okból járatlan, és a döntőbizottsági tevékenységhez kötődően a kártérítési fogalomrendszer egyébként is lényegesen eltérően alakul a polgári jogi felelősségi szabályokhoz képest, és kártérítési igény érvényesítése egy jogorvoslati eljárásban hozott döntés esetében komoly nehézségeket okozna.

Kardkovács Kolos: Attól tartok, hogy a jogalkotás el fogja kenni ezeket a finomságokat, és annyival elintézi, hogy a szolgáltató a polgári jog általános szabályai szerint felel.

Bűrös László: Amennyiben a gyakorlat a polgári jogi felelősség szabályainak az ellenőrzési tevékenységgel kapcsolatos alkalmazását illetően a felróhatóság szintjét jelentősen eltéríti az általános szabályoktól, úgy ez utólag kevéssé lesz megnyugtató azoknak, akik abban bízva veszik igénybe a szolgáltatást, hogy az esetleges hibák miatt keletkező káruk teljes egészében megtérítésre kerüljön.

Kardkovács Kolos: Ha a gyakorlatban sok olyan döntés lesz, hogy a szolgáltató nem lesz felelős, pedig az igénybe vevő kifizette a szolgáltatás díját – csak zárójelben, az is kérdés, hogy csak a díj erejéig fog-e felelni –, akkor nem fogják igénybe venni. Márpedig a Tanács ma ezekből a díjbevételekből tartja fenn magát. A bírságok fognak radikálisan emelkedni?

Lukács Andrea: Igen jelentős még ma is a közzétételre megküldött, és egyértelműen jogszabályba ütköző hirdetmények aránya. Lehet, hogy valóban el kellene engedni az ajánlatkérő kezét, és a hirdetményeket utólag ellenőrizni.

Kardkovács Kolos: Vidéken vannak kis önkormányzatok, amelyeknek a hirdetmény költségének előteremtése is problémát okoz, a lektorálásra se anyagi, se humán erőforrásuk nincsen. Ami engem bosszant, hogy ugyanazzal a tartalommal több hirdetményt kell megjelentetni, több szolgáltatási díjért. Az uniós és a nemzeti tájékoztató csupán néhány rovatban különbözik egymástól, és mindkettő után lektorálási díjat kell fizetni a teljes terjedelem után, pedig azok nagyrészt fedik egymást.

Lukács Andrea: Én azt látom, hogy nem a felhívások tartalma miatt indítanak jogorvoslati eljárást az ajánlattevők.

Bűrös László: Az ajánlattevők a felhívás miatt általában azért indítanak jogorvoslatot, mert ez egyfajta kihátrálási lehetőség. Most született egy olyan ítélőtáblai döntés, amely megváltoztatja ezt a korábbi, nagyon kellemes helyzetet, amikor megjelentették az ajánlati felhívást, majd ha valaki jogorvoslati eljárást indított, egyszerűen visszavonták a felhívást a részvételi/ajánlattételi határidő lejárta előtt. Most úgy tűnik, hogy ez az egérút megszűnt, mert érdemben kell vizsgálni a jogorvoslati kérelmet, függetlenül a hirdetmény esetleges visszavonásától.

Kardkovács Kolos: Vagyis a kérelemhez kötöttség elve nem szűnik meg a hirdetmény visszavonásával.

Bűrös László: Rendkívül érdekes kérdés, hogy miképpen alakul a gyakorlat a visszavont felhívás Kbt.-be ütköző voltának megállapítása esetén az igazgatási szolgáltatási díj viselése tekintetében, másrészt – függetlenül a jogsértés következményeinek önkéntes reparálásától – milyen gyakorlat alakul ki a bírság kiszabásának kérdéskörében.

Kardkovács Kolos: Sok megbízónk azért nem indít jogorvoslatot, mert rajtamarad a közigazgatási szolgáltatási díj. Az ítélőtábla most azt mondja, el kell bírálni a jogorvoslatot, aztán majd eldöntik, ki fizet.

Bűrös László: Az ajánlattevők részéről a végső eszköz a felhívás megtámadása. A gyakorlatban erre lényegében csak akkor kerül sor, ha az ajánlattevő részvételét zárja ki a felhívás feltételrendszere vagy egyáltalán nem lát reális esélyt az eljárásban történő eredményes ajánlattételre. A jogorvoslati eljárás megindítása ugyanis nem növeli az eljárás megnyerésének esélyeit. Sokkal több probléma tapasztalható az eljárások hivatalból történő megtámadásával kapcsolatban, mert ebben nehéz következetességet felfedezni. Arra sem sikerült magyarázatot találni ez idáig, hogy egyetlen erre jogosultként a Döntőbizottság elnökének miért nincs kötelezettsége a kezdeményezésben, illetve jogorvoslati kérelemben előírt kötelező tartalom rögzítésére, így különösen a megsértett jogszabályhely pontos megjelölésére és a konkrét indokolás előterjesztésére. A gyakorlatban alkalmazott általános formula alkalmatlan arra, hogy az ajánlatkérő észrevételeit megfelelően készítse el, illetve a tárgyalásra célirányosan felkészülhessen.

Kardkovács Kolos: Egy időben az is vitatott volt, hogy a hivatalból történő jogorvoslat milyen jogi formát ölthet. Határozat, végzés vagy közigazgatási döntés? Egy időben határozatot hozott róla a Döntőbizottság elnöke, és akkor volt indokolási kötelezettsége, most viszont csak egy átiratot ír.

Lukács Andrea: Mi a véleményetek arról, ha jogorvoslati eljárás megindítását követően a Döntőbizottság úgy ítéli meg, nincs szó súlyos jogsértésről, és – bár mondjuk a kérelmező ideiglenes intézkedésként kéri – nem függeszti fel az eljárást, majd a bírság kiszabásánál, a mérlegelésnél előjön a nem reparálhatóság ténye? Mivel megtörtént a szerződéskötés, jön a magasabb bírság, a nem reparálhatóság – mint súlyosító körülmény – miatt.

Kardkovács Kolos: Ez elég csúnya dolog. Volt olyan indítványunk, hogy legalább az ajánlatkérői dokumentumok bekérésétől számított öt munkanapon belül el kelljen bírálni, van-e ideiglenes intézkedés vagy sem. Fordított eset is előfordult: bejött a jogorvoslati kérelem, majd másnap ideiglenes intézkedésként felfüggesztették a rendelkezésre álló dokumentumok alapján, holott egyetlen papírt sem nyújtottunk be.

Bűrös László: Ha jól tudom, a tervezetben automatikus felfüggesztés van, szerződéskötési moratóriummal.

Kardkovács Kolos: Ez megint káoszhoz vezethet a gyakorlatban, rendkívüli sürgősségnél problémát fog okozni, hogy hosszabb lesz a moratórium, mint maga az eljárás. Egyetlen esetben tudnám ezt elfogadni, ha – akár uniós, akár hazai – támogatásból megy a dolog, ott az állam azt csinál a pénzével, amit akar. A támogatók, például az NFÜ eleve kikötik, hogy a 15. napig nem köthető szerződés. Egy építési beruházásnál, ahol egy hónap is számít, ez nem biztos, hogy jó, az ajánlatkérő a saját pénzét kockáztatja.

Lukács Andrea: Az is érdekes kérdés, hogy a bírság mértékének meghatározásakor mit mérlegel a Döntőbizottság. Vannak esetek, amikor nem látom a jogsértés súlyával arányban álló mértéket. Volt olyan ügy, ahol a konkrét ajánlatkérővel szemben, adott évben összesen két jogorvoslati eljárás indult, és csak az egyikben bírságolták. Mégis hivatkoztak a Kbt.-be ütköző, ismételt jogsértés tényére, azaz különös visszaesővé válhat az ajánlatkérő.

Kardkovács Kolos: Évek óta sürgetjük, hogy legyenek nyilvánosak legalább a bírság kiszabásának elvei. Ugyanannál a jogsértésnél, ugyanazoknál a mérlegelési elveknél, sőt még azonos érték mellett is rendkívül nagy szórást mutatnak a kiszabott bírságok. Az egyik kap 500 ezret, a második ötmilliót…

Bűrös László: …a harmadik esetben pedig azonos tényállás mellett mellőzik a bírság kiszabását. Véleményem szerint a bírság kiszabásának gyakorlatán érezhető a befolyó bírság működéssel kapcsolatos forrás jellege. Meg lehetne fontolni ugyanakkor, hogy a régi Kbt. hatálya alatt folytatott gyakorlathoz visszatérve, a jogsértés teljes körű reparálhatósága esetén van-e értelme a bírság kiszabásának, különös tekintettel arra, hogy az esetek túlnyomó részében ténylegesen közpénzek „átcsoportosításáról” van szó.

dr. Schmidt Gábor

Még cikkek a közbeszerzési törvényről:

Közbeszerzési kerekasztal – A hirdetmények vizsgálata I. (ÜV 2008/12)
Közbeszerzési kerekasztal – A közbeszerzési törvény módosítása (ÜV 2009/2)
A Kbt. módosítása – a kizáró okokkal kapcsolatos igazolások, nyilatkozatok (ÜV 2009/3)
A Kbt. módosítása – a kizáró okok és a kétszakaszos eljárás (ÜV 2009/4)
Közbeszerzési Jogászok Országos Szövetsége (ÜV 2009/5)
A Kbt. módosítása – Kizárás szerződésszegés miatt, kirívóan alacsony ár (ÜV 2009/6)
Kamaszkorba lépett a közbeszerzési törvény – A Schönherr Szécsényi Ügyvédi Iroda szakvéleménye (ÜV 2009/9)