K+F beszerzések a közszférában – különös tekintettel a közbeszerzés alóli mentesülés esetére

Ez a cikk több mint egy éve került publikálásra. A cikkben szereplő információk a megjelenéskor pontosak voltak, de mára elavultak lehetnek.

Köztudomású, hogy a közszféra szereplői a kutatás-fejlesztési tárgyú projektek aktív részesei, elég itt a közfinanszírozású kutatóhelyekre, illetve egyetemekre gondolni. Ők ugyanakkor általában a szolgáltatói oldalon vannak jelen, és piaci szereplőkkel kötnek szerződést K+F tevékenységekre.

Előfordul azonban olyan eset is, amikor a közszféra egyik szereplője, egy közbeszerzésre kötelezett jogalany szeretne K+F tárgyú szolgáltatást igénybe venni, és ehhez kívánja kiválasztani a megfelelő szolgáltatót. Ebben az esetben ez a közbeszerzési szabályokkal összhangban tehető meg.

A közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (Kbt.) a kutatás-fejlesztés definícióját nem, de az innováció fogalmát akként rögzíti, hogy az, olyan új vagy jelentős mértékben továbbfejlesztett termék, szolgáltatás vagy folyamat – beleértve többek között a termelési, építési, illetve konstrukciós folyamatokat új marketingmódszer, vagy új szervezési mód megvalósítása az üzletvitel, a munkaszervezés vagy a külső kapcsolatok terén, amelynek célja különösen valamely tevékenység hatékonyságának javítása, kedvező társadalmi és környezeti hatások elérése.

Az innovatív beszerzések a következőképpen valósulhatnak meg:

közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül, amennyiben a Kbt. 9. § (8) bekezdés l) pontja szerinti feltételek fennállnak,

• közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül kereskedelmi hasznosítást megelőző beszerzéssel (PCP),
• közbeszerzési eljárás lefolytatásával.

A fentiek közül a PCP egy sajátos eljárás az innovatív beszerzések tekintetében, olyan kutatás-fejlesztési szolgáltatásokra, amelynek eredményét az ajánlatkérő nem tartja fenn saját kizárólagos használatára. Amennyiben a K+F szolgáltatás nem tartozik semmilyen kivételi körbe, úgy a beszerzés közbeszerzési eljárás lefolytatásával valósítható meg. Ebben az esetben az innovációs partnerség kifejezetten ilyen típusú beszerzésekre kialakított eljárástípus, de a tárgyalásos eljárás vagy a versenypárbeszéd is jó választás lehet az ajánlatkérő számára.

A fenti hármas esetkörből a kivételi kör alkalmazhatósága az, amely általában a legérdekesebb az érintett ajánlatkérők számára. A K+F beszerzések esetében a köztudatban általában él egy olyan kép, hogy a kutatás-fejlesztési tárgyú megbízások tekintetében „van valamilyen kivételi kör” a közbeszerzési kötelezettség alól. Kivételi kör pedig valóban létezik, de az csak szigorú feltételek mellett alkalmazható.

A Kbt. kivételi rendelkezései alapján a közbeszerzési kötelezettség nem vonatkozik a 73000000-2-tól 73120000-9-ig tartó, valamint a 73300000-5, a 73420000-2 és a 73430000-5 CPV kódok által meghatározott kutatási és fejlesztési szolgáltatásra, kivéve, ha annak eredményét kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja tevékenysége során, és az ellenszolgáltatást teljes mértékben az ajánlatkérő szerv teljesíti.

Ez a kivételi eset meglehetősen nehezen értelmezhető, miután, ahogy látjuk, még a kivételi kör tekintetében is kivételt fogalmaz meg.

Első körben azt szükséges hangsúlyozni, hogy a kutatás-fejlesztési projekt kizárólag akkor tartozik a Kbt. 9. § (8) bekezdés l) pontjának a hatálya alá, ha a megrendelni kívánt tevékenység a jogszabályban jelzett CPV kódok által meghatározott kutatási és fejlesztési szolgáltatásra irányul. A CPV-kód az Európai Unió közös közbeszerzési szójegyzékben található kód, amely az érintett gazdasági tevékenység azonosítására szolgál. A Kbt. 9. § (8) bekezdés l) pontjában szereplők CPV kódok, illetve a kapcsolódó szolgáltatások a következők:

73000000-2 Kutatási és fejlesztési szolgáltatások és kapcsolódó tanácsadói szolgáltatások

73100000-3 Kutatási és kísérleti fejlesztési szolgáltatások

73110000-6 Kutatási szolgáltatások

73111000-3 Kutatólaboratóriumi szolgáltatások

73112000-0 Tengerkutatási szolgáltatások

73120000-9 Kísérleti fejlesztési szolgáltatások

73300000-5 Kutatás és fejlesztés tervezése és kivitelezése

73430000-5 Tesztelés és értékelés

73420000-2 Előzetes megvalósíthatósági tanulmány és technológiai demonstráció

Azt, hogy a tervezett kutatás-fejlesztési szolgáltatás a fenti körbe tartozik-e, a szolgáltatás szakmai tartalma alapján szükséges megítélni. Amennyiben a szolgáltatás ebbe a körbe tartozik, a kivételi kör alkalmazása akkor sem lehet automatikus. Közbeszerzés köteles lesz a K+F szolgáltatás, ha annak eredményét kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja tevékenysége során, és az ellenszolgáltatást teljes mértékben az ajánlatkérő szerv teljesíti. Fordítva megfogalmazva, csak akkor mentesülünk a közbeszerzési kötelezettség alól, ha

• a kutatás-fejlesztés eredményét nem kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja tevékenysége során, és/vagy
• az ellenszolgáltatást nem teljes mértékben az ajánlatkérő szerv teljesíti.

A K+F szerződések tartalma szempontjából ezen két feltétel pedig igen fajsúlyos tényező, főként a projekt eredményére vonatkozó felhasználási jogok tekintetében.

Az uniós irányelv alapján e kivételi kör célja, hogy ösztönözzék az ajánlatkérőket üzleti forrás bevonására a kutatás-fejlesztési tevékenységek körében, valamint, hogy ösztönözzön a K+F eredményeknek nem kizárólagosan az ajánlatkérőnél történő hasznosulására. Az ajánlatkérő tehát akkor mellőzheti a Kbt. alkalmazását, ha a szerződés ellenszolgáltatása üzleti forrásokból történő társfinanszírozással történik és/vagy a szolgáltatás eredményét nem kizárólag az ajánlatkérő hasznosítja.

A két feltétel közül az üzleti társfinanszírozás könnyebben értelmezhető. E körben azt szükséges kiemelni, hogy a társfinanszírozásnak valósnak kell lennie, azaz nem kerülhető meg a szabály egy jelképes összeg bevonásával. Fontos továbbá, hogy ebben a vonatkozásban az európai uniós finanszírozás nem minősül üzleti forrásnak.

A másik, nehezebben értelmezhető feltétel, hogy a K+F szolgáltatás eredményét nem hasznosíthatja a megrendelő kizárólagosan. A megrendelő részére, akik a kutatási szerződésekben nyilván szeretnének minél szélesebb körű felhasználási jogokat szerezni, ez már egy igen komoly korlátot jelent. Sem az irányelvben, sem a magyar szabályozásban nincs arra vonatkozó iránymutatás, hogy konkrétan milyen mértékű „osztozást” jelentene ez a hasznosítás tekintetében. Az ugyanakkor az uniós szabályozás alapján kijelenthető, hogy nem felel meg a feltételnek az a konstrukció, ha minden hasznosítási jog a megrendelőhöz kerül, de az sem elégséges, ha a kutató a nála maradó jogok alapján csupán arra lesz jogosult, hogy a K+F eredményről publikáljon, előadást tartson. Az eredmény tekintetében a hasznosításon ténylegesen és valósan osztozni szükséges, véleményem szerint oly módon, hogy az tényleges vagyoni előnyöket is jelentsen. Ehhez pedig komolyan végig kell gondolni a kutatási szerződésben a felhasználási jogok szabályozását, figyelemmel a K+F tevékenység jellegére, az elért eredményekre, felhasználási módokra, szabadalmazhatóságra, esetleges jövőbeni hasznosításra. A szabályozás alapján ugyanakkor az sem egyértelmű, hogy a megrendelőnek a kutatóval vagy mással kell-e osztoznia a hasznosításon, így elvileg az is megfelelhet, ha a megrendelő a fejlesztés eredményét átengedi közcélokra, kórházaknak, egészségügyi intézményeknek. Ahogyan a társfinanszírozás körében, úgy itt is ki kell emelni, hogy a hasznosításból való részesedés nem lehet jelképes, tehát egy, az eredmény teljes értékéhez vetített csekély, már-már elenyésző mértékű részesedés biztosítása felvetheti a jogszabály megkerülésének kockázatát.

A fentiek alapján elmondható, hogy a K+F beszerzések esetében a közbeszerzés alóli mentesség egyáltalán nem általánosságban alkalmazható, és a gyakorlatban – főként a felhasználási jogok szabályozása körében – problémákat is okozhat. Tekintettel arra, hogy a Kbt. alóli kivételi eseteket nem lehet tágan értelmezni, és a közbeszerzési kötelezettség megsértése nagyon súlyos szankciókkal járhat, mindig nagyon körültekintően kell eljárni az alkalmazás tekintetében.

---